Índice

Abreviaturas

Resumen

Introducción

Capítulo I

Salud reproductiva y supuestos de anticoncepción fallida

1.1. Consideraciones preliminares sobre embarazos no deseados

1.2. Supuestos de anticoncepción fallida

1.2.1. Responsabilidad civil médica

1.2.1.1. Naturaleza de la obligación médica anticonceptiva: de medios o de resultado

1.2.1.2. La lex artis

1.2.1.3. El consentimiento informado: reconocimiento legal de la autodeterminación del paciente

1.2.2. Responsabilidad por productos defectuosos

1.2.2.1. Definición de producto

1.2.2.2. Criterios para la determinación del defecto

1.2.2.2.1. Producto defectuoso es aquel que infringe la seguridad en el consumo

1.2.2.2.2. Producto defectuoso es el inapto o inidóneo para el fin previsto

1.2.2.2.3. Producto defectuoso es el que adolece de cualquier vicio sin distinguir entre seguridad y calidad

1.2.2.3. Clasificación doctrinal de los defectos

1.2.2.3.1. Defectos de fabricación o manufactura

1.2.2.3.2. Defectos de diseño o concepción

1.2.2.3.3. Defectos derivados del transporte o distribución

1.2.2.3.4. Defectos de información

1.2.2.4. Ausencia de un régimen especial de productos e insuficiencia del Código Civil

1.2.2.5. Responsabilidad por productos en la LPDC

1.2.2.5.1. Noción restringida de consumidor

1.2.2.5.2. Noción amplia de consumidor

1.2.2.5.3. Noción de proveedor

1.2.2.6. La LPDC aplica tanto a relaciones contractuales como extracontractuales

1.2.2.7. La causalidad entre el defecto y daño en la responsabilidad por productos

1.2.3. Responsabilidad por productos sanitarios defectuosos en la Ley Nº 20.850

1.2.3.1. Antecedentes de la Ley Nº 20.850 conocida como Ley Ricarte Soto

1.2.3.2. Naturaleza jurídica del régimen: Responsabilidad estricta calificada

1.2.3.3. Elementos de la responsabilidad por productos sanitarios defectuosos

1.2.3.3.1. El producto sanitario defectuoso

1.2.3.3.2. El daño en los productos sanitarios defectuosos

1.2.3.3.3. La causalidad entre el defecto y los daños reclamados

1.2.3.4. Legitimación

1.2.3.4.1. Sujeto activo: el afectado como un sujeto más amplio que el consumidor

1.2.3.4.2. Sujeto pasivo: titulares de los registros, fabricantes e importadores

1.3. El factor de imputación: la negligencia médica o el defecto del producto anticonceptivo

Capítulo II

Panorama general de las acciones de responsabilidad asociadas a la vida: wrongful conception, wrongful life y wrongful birth

2.1. Supuestos y definiciones de las acciones de responsabilidad asociadas a la vida

2.1.1. Wrongful conception o anticoncepción fallida

2.1.2. Wrongful birth o perjuicio de nacer

2.1.3. Wrongful life o perjuicio de vivir

2.2. Evolución jurisprudencial comparada del perjuicio de nacer y del perjuicio de vivir

2.2.1. Estados Unidos: origen del wrongful birth y wrongful life como tipos especiales de daño

2.2.2. Reino Unido: reconocimiento del wrongful birth para indemnizar los mayores costos de una vida en situación de discapacidad

2.2.3. Francia: del caso Perruche a la ley Anti-Perruche para el rechazo del wrongful life

2.2.4. España: la interrupción voluntaria del embarazo como requisito del perjuicio de nacer

2.3. Evolución jurisprudencial comparada sobre anticoncepción fallida

2.3.1. Estados Unidos: el reconocimiento de la acción y el problema de los perjuicios indemnizables

2.3.2. El Reino Unido: el wrongful conception se rige por la teoría de los daños limitados

2.3.3. España: ampliación de la noción del daño

2.3.3.1. Responsabilidad civil médica: la intervención anticonceptiva como obligación de resultado

2.3.3.2. Dos condenas por productos anticonceptivos defectuosos

Capítulo III

Daño y perjuicios

3.1. Teorías sobre el daño en las acciones de responsabilidad relacionadas a la vida

3.1.1. Tesis restrictiva: el valor sagrado de la vida como cuestión de orden público

3.1.2. Teoría moderna o de la separación

3.1.3. Tesis de la privación de la libertad de decidir o lesión a la información debida

3.1.4. Tesis amplia o teoría de la autodeterminación reproductiva

3.2. Los perjuicios en la anticoncepción fallida

3.2.1. Daños extrapatrimoniales: maternidad forzada y frustración del proyecto de vida los padres

3.2.2. Daños patrimoniales indemnizables: el daño emergente de los costos del embarazo y del parto y el lucro cesante de los padres

3.2.3. Daño patrimonial cuestionado: Los gastos de crianza como daño emergente futuro

3.2.3.1. La posible denigración del NN no deseado

3.2.3.2. Teoría de la carga de mitigar el daño: inexigibilidad del aborto

3.2.3.3. Los costos de manutención se confunden con la obligación de alimentos que la ley atribuye personalmente a los padres respecto de sus hijos

3.2.3.4. La necesidad de compensar o al menos considerar los beneficios que implica la existencia del niño

3.3. Las alternativas del derecho comparado para los daños indemnizables en la anticoncepción fallida

3.3.1. No indemnización

3.3.2. Indemnización total

3.3.3. Compensación de beneficios

3.3.4. Daños limitados

Capítulo IV

Anticoncepción fallida en Chile

4.1. Especificidad de la anticoncepción fallida y su admisibilidad en el derecho chileno

4.2. Identificación del daño indemnizable

4.3. Interés afectado en la anticoncepción fallida: lesión a la autodeterminación reproductiva o transgresión a una decisión en materia de planificación familiar

4.4. Fundamento normativo de los derechos fundamentales involucrados en los casos de anticoncepción fallida: derechos reproductivos y libertad de planificación familiar

4.5. Jurisprudencia nacional de anticoncepción fallida

4.5.1. Primer caso: Currihual Pesche con Castillo Pinto

4.5.2. Segundo caso: Morales Castillo con Sociedad de Profesionales y Escudero Schiappacasse

4.5.3. Tercer caso: Rosas Bahamondez con Servicio de Salud de Chiloé

4.5.4. Cuarto caso: Barrera con Hospital de San Fernando

4.5.5. Quinto caso: Frutos con Fisco de Chile

4.5.6. Sexto caso: Ruiz con Servicio de Salud de Reloncaví

4.5.7. Otros casos

Conclusiones

Bibliografía

Normativa

Jurisprudencia

1. Nacional

2. Internacional

2.1. Canadá

2.2. España

2.3. Estados Unidos

2.4. Reino Unido

Fichas de Jurisprudencia

Ficha Nº 1: C.A. de Antofagasta “Currihual Pesche con Castillo Pinto” (2012)

Ficha Nº 2: C.A. de Valparaíso “Morales Castillo con Sociedad de Profesionales y Escudero Shiapaccasse” (2014)

Ficha Nº 3: C.A. de Puerto Montt “Rosa Bahamondes con Servicio de Salud de Chiloé” (2015)

Ficha Nº 4: C.A. de Rancagua “Barrera con Hospital de San Fernando” (2015)

Ficha Nº 5: 15º JC “Young con Laboratorios Andrómaco S.A.”. (s.a.)

Ficha Nº 6: C.S. “Frutos con Fisco de Chile” (2021)

Ficha Nº 7: C.S. “Ruiz con Servicio de Salud de Reloncaví” (2022)

Ficha Nº 8: STS 2845/1994

Ficha Nº 9: STS 2851/1994

Ficha Nº 10: STS 3999/1997

Ficha Nº 11: STS 3675/1998

Ficha Nº 12: SAP Barcelona 9417/1999

Ficha Nº 13: SAP Barcelona 13559/1999

Ficha Nº 14: SAP Alicante 2641/1999

Ficha Nº 15: STS 679/1999

Ficha Nº 16: STS 5762/1999

Ficha Nº 17: SAP Valencia 237/2000

Ficha Nº 18: STS 4137/2002

Ficha Nº 19: STS 1148/2005

Ficha Nº 20: STSJ Murcia 2317/2008

Ficha Nº 21: STS 5536/2008

Ficha Nº 22: STS 1137/2013

Ficha Nº 23: SAP Barcelona 9559/2014

Ficha Nº 24: STS 2494/2015

Ficha Nº 25: STSJ Murcia 1462/2016

Ficha Nº 26: C.A. Illinois “Zepeda v. Zepeda” (1963)

Ficha Nº 27: C.S. New Jersey “Gleitman v. Cosgrove” (1967)

Ficha Nº 28: C.S. “Roe v. Wade” (1973)

Ficha Nº 29: C.S. Texas “Jacobs v. Theimer” (1975)

Ficha Nº 30: C.S. Wisconsin “Dumer v. St. Michael’s Hospital” (1975)

Ficha Nº 31: C.S. de Delaware “Coleman v. Garrison” (1975)

Ficha Nº 32: C.S. Minnesota “Sherlock v. Stillwater Clinic” (1977)

Ficha Nº 33: C.S. New Jersey “Berman v. Allan” (1979)

Ficha Nº 34: C.S. New Jersey “Schroeder con Perkel” (1981)

Ficha Nº 35: C.S. de Washington “Haberson v. Parke-Davis” (1983)

Ficha Nº 36: C.A. de South Carolina “Phillips con Estados Unidos” (1983)

Ficha Nº 37: C.S. de Illinois “Cockrum v. Baumgartner” (1983)

Ficha Nº 38: C.S. Massachusetts “Burke v. Rivo” (1990)

Ficha Nº 39: C.S. Wisconsin “Marciniak v. Lundborg” (1990)

Ficha Nº 40: C.S. New México “Méndez v. Lovelance Medical Center” (1991)

Ficha Nº 41: C.S. de Missouri “Girdley v. Coats” (1992)

Ficha Nº 42: House of Lords “MacFarlane v. Tayside Health Board” (1999)

Ficha Nº 43: Cámara Nacional de Apelaciones “V.P. VA.J. v. In. M. de O. S.A.” (2017)

Ficha Nº 44: New Brunswick “Stockford v. Johnston” (2008)

Ficha Nº 45: Ontario “Dawn v. Berozowski” (1996)

Ficha Nº 46: C.S. British Columbia “Bevilacqua v. Altenkirk” (2004)

Ficha Nº 47: C.S. British Columbia “Dabbs v. Hospital Regional” (2003)

Ficha Nº 48: House of Lords “Rees v. Darlington Memorial Hospital NHS Trust” (2003)

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Introducción

En la reciente práctica judicial chilena, se han empezado a presentar demandas de responsabilidad civil fundadas en lo que la doctrina especializada denomina como “anticoncepción fallida” (wrongful conception o wrongful pregnancy). Esta acción comprende las pretensiones indemnizatorias asociadas a la ineficacia de un método anticonceptivo o de esterilización (“MAC”), que tiene como consecuencia el nacimiento de un niño o niña (“NN”) no deseado, o al menos cuya concepción se pretendía evitar.

La anticoncepción fallida por embarazo no deseado es una acción de responsabilidad civil que se relaciona con la existencia de la vida humana. Dentro del mismo grupo –junto al wrongful conception o wrongful pregnancy–, se encuentran las acciones por “perjuicio de vivir” (wrongful life) y “perjuicio de nacer” (wrongful birth). Inicialmente, en la jurisprudencia extranjera, estas reclamaciones eran rechazadas por un argumento iusnaturalista: el valor sagrado de la vida como cuestión de orden público, pues toda vida es una bendición y nunca puede ser fuente de daños. Posteriormente, por aplicación de las reglas generales de la responsabilidad civil –específicamente, por aplicación del principio alterum non laedere–, la jurisprudencia extranjera comenzó a acoger estas reclamaciones por la afectación del interés anticonceptivo de los padres, que voluntariamente habían decidido someterse a una intervención de esterilización o emplear anticonceptivos para prevenir dicha situación de embarazo.

En Chile, el surgimiento de la anticoncepción fallida obedece a dos circunstancias. Por un lado, se debe a la política pública de planificación familiar, que se ha traducido en un incremento del 123% en el número de mujeres usuarias de métodos anticonceptivos entre 1990 y 2012 (600.374 mujeres en 1990 a 1.339.444 en 2012), aumentando consecuentemente las probabilidades de que se materialicen contingencias del tipo que se analizan en esta investigación.

Por otro lado, también obedece a un cambio de mentalidad que ha empoderado a las personas a ejercer acciones judiciales frente a situaciones que sienten injustas, ampliando la noción del daño indemnizable. Actualmente, la responsabilidad se considera una regla y no un remedio excepcional para incumplimientos contractuales o ilícitos extracontractuales (delitos o cuasidelitos civiles). Los perjuicios dejaron de ser considerados como infortunios del destino o simples riesgos de la vida en sociedad para convertirse en obligaciones imputables a alguien, expresando la idea impropia, en muchos casos, que detrás de cualquier daño siempre existe un responsable.

Si bien la anticoncepción fallida es originaria del derecho anglosajón, proveniente de la negligencia médica por operaciones de esterilización culpablemente practicadas (vasectomías y ligaduras de trompas de Falopio), o de la distribución y venta de productos anticonceptivos defectuosos, ha dejado de ser un problema puramente teórico en Chile. Así, en 2020, surgieron problemas con tres medicamentos anticonceptivos elaborados por tres laboratorios distintos, los cuales han originado una serie de denuncias por supuestos embarazados no deseados.

En efecto, mediante la alerta farmacéutica Nº 26/2020, de fecha 24 de agosto de 2020, el Instituto de Salud Pública (“ISP”) instruyó el retiro del mercado de las pastillas anticonceptivas Anulette CD comprimidos recubiertos (“Anulette CD”), cuyo registro es de propiedad del Laboratorio Silesia. Según señaló en su oportunidad el ISP, el retiro del producto del mercado se debió a un error en el envasado que afectó a las series B20034A y B20035A del medicamento, detectándose envases con disposición errada en algunos comprimidos.

El error o defecto del producto anticonceptivo distribuido por el Estado a las mujeres chilenas, a través de la Central Nacional de Abastecimiento (“CENABAST”) a los centros de atención primaria de salud, consistió en que el comprimido o pastilla placebo estaba ubicado en el lugar del comprimido con principio activo, y este último se encontraba en el lugar del primero. En otras palabras, el producto fue distribuido a las usuarias con las pastillas cruzadas entre el placebo y el anticonceptivo propiamente tal.

En virtud de la alerta farmacéutica, el ISP decidió suspender temporalmente el registro sanitario del medicamento Anulette CD. Sin perjuicio de la suspensión, al momento de emitirse la alerta sanitaria, habían alrededor de 500.000 unidades del producto distribuidas a lo largo de Chile.

Posteriormente, se detectaron problemas similares a los informados en la Alerta Nº 26/2020, incluyendo otros defectos en el envasado de los comprimidos, tales como alvéolos (celdillas) vacíos y comprimidos triturados, rotos o pisados.

Mediante Resolución Exenta Nº 3676 de fecha 4 de septiembre de 2020, el día 5 de octubre del 2020, el ISP emitió dos nuevas Alertas Sanitarias, informando el retiro del mercado de los productos farmacéuticos “Minigest-15” y “Minigest-20”, ambos de registro de propiedad del Laboratorio Andrómaco S.A., quien elabora y distribuye dichos medicamentos. Como consecuencia de la Alerta Sanitaria, como medida preventiva y en uso de sus facultades legales, el ISP notificó al laboratorio de la suspensión temporal de los registros de los medicamentos con los problemas detectados.

De acuerdo con lo informado por la autoridad sanitaria, se detectó un problema de calidad relacionado con una menor cantidad de sustancia activa que la declarada en algunos lotes del producto fabricado por dicho laboratorio, los que fueron comercializados a lo largo del país a través de las distintas cadenas de farmacias con autorización para vender medicamentos, afectando las series D19129A de Minigest-15 y D19132A de Minigest-20, provocando una segunda ola de denuncias por supuestos embarazos no deseados.

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