Índice

Primera parte - Antecedentes, evolución y principios del Derecho concursal

Capítulo I - Síntesis histórica del Derecho concursal

1. El procedimiento concursal en el Derecho romano

1.1. La venditio bonorum o procedimiento de cobro colectivo al deudor insolvente

1.2. La cessio bonorum o reconocimiento de la propia insolvencia del deudor

1.3. La figura del fraus creditorum y el interdictum fraudatorium

2. El procedimiento concursal en el medioevo

3. Derecho concursal moderno

3.1. Francia, hasta el siglo XIX. Los conceptos de par conditio y cesación de pagos

3.2. España, desde las Ordenanzas a la codificación

4. Evolución del Derecho concursal en Chile, a partir de la codificación comercial de 1865

4.1. Los concursos en el Código de Comercio

4.2. La quiebra en el Código de Procedimiento Civil, de 1902

4.3. La Ley de Quiebras Nº 4.558, de 1929

4.4. La Ley Nº 18.175, de 1982

4.5. Legislación vigente

5. El Derecho concursal del siglo XXI. Hacia un nuevo paradigma

5.1. La “crisis”, como nuevo presupuesto objetivo de apertura del concurso

5.2. Los nuevos institutos concursales para el rescate y la conservación de la empresa económicamente viable

Capítulo II - Principios del Derecho concursal moderno

1. Principio de conservación de la empresa “económicamente viable”

2. Principio de universalidad

3. Principio de generalidad, concursalidad o carácter colectivo del procedimiento concursal. Concurso con acreedor único

4. Principio de igualdad

5. Principio de unicidad

Segunda parte - Presupuestos y órganos del concurso

Capítulo I - Naturaleza y características del proceso concursal. La insolvencia como presupuesto objetivo y sujetos del concurso

1. Tutelas individuales y colectivas del crédito

1.1. El derecho de prenda general de los acreedores y su incardinación en un esquema de insolvencia

1.2. Situación especial de los artículos 2476 y 2478 del Código Civil. Visión crítica de la solución jurisprudencial en la hipótesis de insolvencia

2. El concepto de insolvencia como presupuesto objetivo del Derecho concursal

2.1. La insolvencia en el derecho concursal histórico

2.2. La insolvencia como presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores

2.2.1. Elementos de la insolvencia

2.2.1.1. Imposibilidad de pago: iliquidez vs. desbalance entre activos y pasivos. Criterios estático y dinámico (y situación de los pagos tardíos)

2.2.1.2. Regularidad de los pagos o pagos por medios normales

2.3. Prueba de la insolvencia

2.3.1. Prueba de la insolvencia en el concurso voluntario

2.3.2. Prueba de la insolvencia en el concurso obligatorio. Hechos externos e insolvencia de fondo

2.4. La prueba del presupuesto objetivo del concurso voluntario en la Ley chilena, Nº 20.720. Criterios jurisdiccionales

2.4.1. Criterio restrictivo o formalista

2.4.1.1. Criterio formalista que privilegia la apertura del concurso voluntario

2.4.1.2. Criterio formalista que rechaza la apertura del concurso voluntario por la sola confesión

2.4.2. Criterio amplio o de análisis sustantivo del presupuesto objetivo de apertura del concurso

2.5. La insolvencia en el Código Civil. El artículo 1496 Nº 1 y sus alcances

2.5.1. Deudor sometido actualmente al procedimiento concursal de liquidación

2.5.2. Deudor que se encuentra “en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de reorganización”

2.5.3. Artículo 1496 Nº 1 C.C. y procedimientos de reorganización y renegociación

3. Presupuesto subjetivo del concurso

3.1. Aspectos generales

3.1.2. Los conceptos de “Empresa Deudora” y “Persona Deudora”

3.1.2.1. Concepto de “Empresa Deudora”

3.1.2.2. Concepto de “Persona Deudora”

3.1.2.3. La calificación jurídica del deudor como “Empresa” o “Persona” deudora en el procedimiento concursal voluntario. Oportunidad de la calificación

3.1.3. Desistimiento de la solicitud de inicio del concurso

3.1.3.1. En el concurso voluntario

3.1.3.2. En el concurso forzoso

3.1.4. Naturaleza contradictoria del procedimiento concursal

3.1.5. Características y principios procesales a los que se sujeta el procedimiento concursal

3.1.5.1. En cuanto al principio dispositivo

3.1.5.2. En cuanto al principio de aportación de parte

3.1.5.3. En cuanto al principio de contradicción

3.2. Presupuesto subjetivo del concurso: aspectos especiales

3.2.1. La herencia del deudor insolvente

3.2.2. Concurso de la mujer casada

3.2.3. Concurso del menor adulto

3.2.4. Concurso de otros incapaces

3.2.5. Concurso de ciertas personas jurídicas

3.2.5.1. Concurso de las sociedades colectivas o en comandita

3.2.5.2. Concurso de las sociedades anónimas. Régimen común

3.2.5.3. Concurso de sociedades anónimas reguladas en leyes especiales

3.2.5.4. Concurso de sociedades disueltas y no liquidadas

3.2.5.5. Insolvencia de la sociedad e insolvencia de los socios como causal de disolución

3.2.5.6. Concurso en el caso de sociedades irregulares y sociedades de hecho sin personalidad jurídica

3.2.5.7. Insolvencia en la asociación o cuentas en participación

4. Insolvencia en los grupos empresariales

4.1. Breve referencia a los grupos empresariales en el derecho chileno

4.1.1. Una aclaración previa: los conceptos de control, sociedades relacionadas y grupos empresariales

4.2. Clasificación de los grupos empresariales y elementos configurativos

4.3. Responsabilidad por insolvencia en un esquema de sociedades integradas a un grupo empresarial. Estado de la cuestión en el derecho chileno

4.3.1. Estado de la cuestión en el derecho chileno

4.3.1.1. La figura de la postergación de los créditos relacionados en la Ley Nº 20.720

4.3.1.2. La nueva figura del artículo 463 quáter del Código Penal: Reconocimiento explícito de la figura del administrador de hecho en el derecho chileno

4.3.1.3. Otros caminos alternativos: responsabilidad extracontractual y teoría del levantamiento del velo

4.4. Grupos de sociedades y sistemas de responsabilidad por insolvencia de la sociedad dominada en el derecho comparado. Breve revisión

4.4.1. Una cuestión previa: supuestos generales de responsabilidad de la sociedad matriz por la insolvencia de la dominada

4.4.2. Mecanismos legales alternativos de responsabilidad por insolvencia en los grupos empresariales. Breve síntesis del derecho comparado

4.4.2.1. Sistema alemán

4.4.2.2. Sistema italiano: la doctrina de las ventajas compensatorias

4.4.2.3. La extensión de la quiebra. Referencia al sistema argentino

4.5. Responsabilidad por insolvencia en el grupo empresarial y teoría del administrador de hecho

4.5.1. Breve referencia a la responsabilidad del administrador de hecho del grupo en el derecho comparado

4.5.2. La responsabilidad del administrador de hecho como incentivo a la declaración temprana del concurso

4.5.3. Responsabilidad intragrupal de la sociedad dominante por la insolvencia de la sociedad dominada del grupo. Referencia a los deberes fiduciarios

4.5.4. Responsabilidad extragrupal de la sociedad dominante por la insolvencia de la sociedad dominada del grupo. Recapitulación

Capítulo II Los órganos del concurso

1. La administración concursal: veedores y liquidadores

1.1. El veedor concursal

1.1.1. Requisitos para ser incluido en la nómina de veedores

1.1.2. Nominación del veedor

1.1.2.1. Nominación administrativa (o por la SIR). Regla general

1.1.2.2. Nominación indirecta (o por acreedor)

1.1.3. Funciones del veedor

1.1.3.1. Funciones facilitadoras (para la preparación de la propuesta de acuerdo)

1.1.3.2. Funciones intermediadoras (para la aprobación de la propuesta de acuerdo)

1.1.3.3. Funciones de resguardo (para la tutela del interés de los acreedores)

1.1.3.4. Otras funciones

1.2. El liquidador concursal

1.2.1. Requisitos para ser incluido en la nómina de liquidadores

1.2.2. Nominación del liquidador

1.2.2.1. Nominación en el procedimiento de liquidación de la ED

1.2.2.2. Nominación en el procedimiento de liquidación simplificada

1.2.3. Funciones del liquidador

1.2.3.1. Función representativa. Breve referencia a la naturaleza jurídica del liquidador, como órgano de administración concursal

1.2.3.2. Funciones administrativas, de custodia y realización de bienes

1.2.3.3. Funciones de colaboración con la actividad judicial

1.2.3.4. Otras funciones

1.2.4. Responsabilidad del liquidador y garantía

2. La Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento

3. La Junta de Acreedores

3.1. Acreedores que integran la junta (derecho de voto) y asistentes con derecho de voz

3.2. Representación para asistir y para votar en la junta

3.3. Reglas de quórum

3.4. Clases de juntas

4. El órgano jurisdiccional

5. Martilleros concursales

Tercera parte - Mecanismos extrajudiciales y de apoyo a la empresa de menor tamaño en la legislación chilena vigente. Art. 11, Ley Nº 20.416

Capítulo I - Extrajudicialidad, intervención de terceros y responsabilidad de los administradores de la empresa insolvente: nuevas tendencias del Derecho concursal moderno

1. En cuanto a la extrajudicialidad

2. En cuanto a la intervención de terceros

3. En cuanto a las figuras de alerta preventiva de la insolvencia e intermediación colaborativa de terceros en la negociación de acuerdos extrajudiciales

Capítulo II - Sistema preconcursal de reorganización de empresas de menor tamaño insolventes en Chile (Artículo Undécimo Ley Nº 20.416: “Ley de reorganización o cierre de micro y pequeñas empresas en crisis”)

1. Ámbito subjetivo de aplicación de la ley

2. Presupuesto material de aplicación del estatuto de reorganización y cierre de micro y pequeñas empresas en crisis: insolvencia actual e insolvencia inminente

3. La figura del “asesor económico de insolvencia”

3.1. Requisitos que debe cumplir el Asesor Económico de Insolvencias

3.2. Prohibiciones, inhabilidades y causales de exclusión del Registro de AEI

3.3. Garantía de Fiel Cumplimiento

3.4. Designación del AEI

3.5. Funciones del AEI

3.6. Honorarios del AEI

3.7. Encuesta de satisfacción

3.8. Responsabilidad del AEI

4. El “certificado de insolvencia” y sus efectos. Suspensión de apremios y acciones directas e indirectas de cobro

4.1. Procedimiento de emisión y validación

4.2. Efectos del CI (art. 18 LRoC)

4.3. Forma y oportunidad en que se hace valer el certificado en juicio

4.4. Carácter vinculante del CI; ¿es mandatorio para el juez?

5. Resultados del estudio económico

5.1. Acuerdos directos

5.1.1. Derecho de información

5.1.2. Irrevocabilidad de los acuerdos particulares

5.1.3. Constitución de garantías y enajenación de activos

5.1.4. Abandono de bienes

5.1.4.1. Derecho de adherir al acuerdo de abandono de bienes

5.2. Propuesta de inicio de un procedimiento concursal de reorganización judicial

6. A modo de conclusión

Bibliografía consultada

Primera parte - Antecedentes, evolución y principios del Derecho concursal

Capítulo I - Síntesis histórica del Derecho concursal

El Derecho concursal, concebido como subsistema del Derecho comercial, constituye un estatuto jurídico diferenciado que regula los distintos procedimientos concursales y que aglutina, por ende, los diversos intereses que confluyen en el fenómeno de la insolvencia, más allá de las tutelas individuales y del mero incumplimiento como hecho antijurídico. Como sistema normativo, partiendo por sus primeras manifestaciones perceptibles en el Derecho romano hasta hoy, su evolución histórica da cuenta de distintas etapas, cada una marcada por unos principios modeladores ajustados a la realidad y a las necesidades de cada época y lugar.

No aspiramos a realizar un análisis pormenorizado de las diversas leyes que los distintos pueblos se han dado para abordar el fenómeno de la insolvencia a través de los siglos, tarea que, amén de pretenciosa, supera al carácter práctico de esta obra. A ella, por lo demás, se han dedicado ya valiosos y completos estudios, por lo que en esta ocasión nos centraremos en identificar el origen histórico de aquellos principios fundamentales que inspiran las legislaciones concursales modernas.

1. El procedimiento concursal en el Derecho romano

En Roma no existió un procedimiento concursal propiamente tal, como el que comienza a construirse recién en la Edad Media. Tal constatación, sin embargo, no implica que el Derecho Romano no conociera de institutos jurídicos encaminados al cobro de deudas por los acreedores, con alcances colectivos, y al reconocimiento de la propia insolvencia por parte del deudor.

1.1. La venditio bonorum o procedimiento de cobro colectivo al deudor insolvente

La figura del embargo de bienes (missio in bona o missio in possessionem) existía ya en las legis actiones, época arcaica del Derecho Romano, aunque su significado en esa época remota era solo el de presionar a un demandado para que colaborase en el proceso: era solo una medida de coacción con significado procesal (presionar al demandado para que se presente al juicio y enfrente la demanda).

En un momento posterior, esta medida de carácter coactivo y persuasivo comenzó a tener además una finalidad ejecutiva, pues conducía a la venta de los bienes del deudor como un todo (bonorum venditio), por parte de un tercero designado para dicho fin por los acreedores missio reunidos en asamblea (magister bonorum) y que, con ciertos matices, desempeñaba las funciones asignadas actualmente al liquidador concursal, partiendo por la facción de inventario (lex venditionis).

A diferencia de la bonorum distractio, en que se vendían bienes uno a uno, aisladamente, la bonorum venditio conducía a la venta del patrimonio íntegro del deudor, aunque solo en su vertiente activa. Se iniciaba con la missio in bona o embargo y posterior venta del patrimonio, decretado por magistrados con iurisdictio (pretor, procónsul o propretor en las provincias) por causales concretas contempladas en el título 38 del Edicto Perpetuo, rubricado Quibus ex causis in possessionem eatur.

La missio –o solicitud al pretor–, que iniciaba el procedimiento conducente a la bonorum venditio, recibía el nombre de postulatio, y solo podía hacerla un acreedor que tuviese un título ejecutivo. Producía efectos colectivos, como se explicita en el texto del pretor Paulo, de manera que a ella podían sumarse posteriormente otros acreedores. Dicho de otra forma, en la missio decretada por el pretor entraba no solo el postulante, sino todos los acreedores. Por ello, si aquél –el solicitante– recibía el pago de su crédito durante la missio in bona, el procedimiento podía continuar con los demás acreedores, hasta la venta del patrimonio activo del deudor. No se trataba, sin embargo, de un pago hecho por el deudor, pues, una vez decretada la missio, regía íntegramente el principio de la par conditio creditorum. Era, concretamente, un pago hecho por un tercero (postea recepit debitum suum) y que, como se acaba de señalar, no impedía la continuación del procedimiento de venta del patrimonio (bonorum venditio: ceteri enim poterunt peragere bonorum venditionem).

El carácter colectivo de la missio in bona, a su vez, suponía la publicación (proscriptio) del decreto que la concedía, como forma de dar noticia a los demás acreedores y a los interesados en general, del hecho de haberse embargado el patrimonio activo del deudor y de haberse abierto concurso en su contra. Transcurridos 30 días desde el aviso, el ejecutado se hacía infame. Asimismo, y como apunta Guzmán, para los efectos de la participación de los acreedores en el concurso tuvo que existir un procedimiento de verificación de créditos, para que los supuestos acreedores hicieran valer sus créditos en el concurso y a que los demás acreedores, o el magister bonorum, pudieran impugnarlos, “pero no estamos informados acerca de dicho procedimiento”. Se puede suponer –dice el mismo autor– que “solo los créditos no impugnados participan en el concurso, mientras que los impugnados quedan excluidos de él, sin perjuicio de poder ser cobrados después al bonorum emptor, con la acción declarativa que corresponda. Los créditos no verificados (…) deberían de quedar excluidos del pago”.

[...]