Índice

Agradecimientos

Prólogo

Prefacio

Primera Parte - Qué son y cómo se usan los pactos de accionistas

I. Aspectos elementales de los pactos de accionistas

1. ¿Pactos de accionistas o pactos parasociales?

2. Concepto de pactos de accionistas

3. Pactos de accionistas y estatuto de la sociedad

4. Naturaleza jurídica y régimen de los pactos de accionistas

5. ¿Por qué celebrar pactos de accionistas?

6. Clasificación de los pactos de accionistas

7. Contrato social, tipo social y pacto de accionistas

II. Descripción funcional de los pactos de accionistas

1. Cláusulas de gobierno de la sociedad en pactos de accionistas

1.1. El rol y los límites de las cláusulas de gobierno dependiendo del tipo de pacto

1.2. El objeto de las cláusulas de gobierno

1.3. Tipología de las cláusulas de gobierno en los pactos de accionistas

1.3.1. Descripción del pacto social

1.3.2. Cláusulas sobre dirección y administración

1.3.3. Cláusulas sobre juntas de accionistas

1.3.4. Bloqueo o deadlock

1.3.4.1. Cláusula de ruleta rusa o shot gun

1.3.4.2. Cláusula de duelo tejano o texas shoot out

1.3.5. Retribución e incentivos

2. Cláusulas de afiliación en pactos de accionistas

2.1. Sentido general de las cláusulas de afiliación en pactos de accionistas

2.1.1. Sentido general de las cláusulas de afiliación en sociedades de capital abiertas

2.1.2. Sentido general de las cláusulas de afiliación en sociedades de capital cerradas

2.2. Tipología de las cláusulas de afiliación en los pactos de accionistas

2.2.1. Restricción general de venta

2.2.2. Derecho a primera oferta (Right of first offer)

2.2.3. Derecho a primer rechazo (Right of first refusal)

2.2.4. Derecho de retiro

2.2.5. Cláusula de acompañamiento (tag along)

2.2.6. Cláusula de arrastre (drag along)

2.2.7. Cláusulas de adhesión al pacto

2.2.8. Cláusulas de salida de ejecutivos titulares de acciones

2.2.8.1. Cláusulas de permanencia (Good leaver/bad leaver)

2.2.8.2. Cláusula de devengo (Vesting)

3. Cláusulas sobre financiamiento y dividendos

3.1. Sentido general de las cláusulas sobre financiamiento

3.2. Cláusulas antidilución

3.2.1. Derecho de suscripción preferente

3.2.2. Cláusulas de precio medio ponderado

3.2.3. Trinquete completo o Full ratchet

3.3. Distribución de dividendos

3.4. Financiamiento a través de deuda

4. Otras cláusulas de estilo en pactos de accionistas

4.1. Cláusulas de información

4.2. Obligaciones de no competir y exclusividad

4.3. Cláusula arbitral

Segunda Parte - El derecho de los pactos de accionistas

III. La validez de los pactos de accionistas

1. La validez general de los pactos de accionistas

2. La ilicitud de ciertos pactos de accionistas

2.1. Pactos de accionistas contrarios a las reglas imperativas de la sociedad anónima

2.2. Pactos contrarios al interés social

2.3. Pactos que restringen absolutamente la libre cesibilidad de las acciones

2.4. Pactos de accionistas relativos al voto de los directores

IV. La oponibilidad de los pactos de accionistas

1. El problema de la oponibilidad de los pactos de accionistas

2. La discusión sobre la oponibilidad del contrato a terceros en el derecho nacional

2.1. El efecto absoluto del contrato y su oponibilidad ante terceros

2.2. La interferencia en contrato ajeno y los límites de los derechos personales

2.3. ¿Hay fraude por interferir en un contrato ajeno?

2.4. Recapitulación: la posición del tercero que interviene en el incumplimiento de un contrato del que no es parte

3. La oponibilidad de los pactos entre accionistas en la regulación general de Ley de Sociedades Anónimas

3.1. Régimen general de la oponibilidad de pactos en las sociedades de capital

3.1.1. Régimen general de la oponibilidad de los pactos estatutarios

3.1.2. Régimen general de la oponibilidad de los pactos de accionistas

3.1.3. La cuestión de los pactos de accionistas omnilaterales

4. La oponibilidad de los pactos de accionistas que restringen la libre cesibilidad de las acciones

4.1. La oponibilidad de los pactos estatutarios que restringen la libre cesibilidad de las acciones

4.2. La oponibilidad de los pactos de accionistas que restringen la libre cesibilidad de las acciones

4.2.1. La oponibilidad de los pactos de accionistas que restringen la libre cesibilidad de las acciones antes de la reforma de LSA por LGC de 2009

4.2.2. La oponibilidad de los pactos de accionistas que restringen la libre cesibilidad de las acciones después de la reforma de LSA por LGC de 2009

5. Régimen de la oponibilidad de los pactos de accionistas que restringen la libre cesibilidad de las acciones

5.1. ¿Son oponibles a terceros los pactos depositados en la compañía y anotados en el Registro de Accionistas?

5.2. ¿Qué significa que los pactos sean oponibles a terceros?

5.3. ¿Quiénes son los terceros afectados por la oponibilidad del pacto?

5.4. ¿Cómo se concilia la oponibilidad del pacto con la referencia al artículo 12 LSA?

5.5. ¿El artículo 14 LSA es aplicable sólo a sociedades anónimas abiertas, o también se aplica a sociedades anónimas cerradas?

5.6. Conclusión: la oponibilidad es tutela aquiliana del crédito que afecta a terceros

5.7. Régimen de la oponibilidad de los pactos de accionistas que restringen la libre cesión de acciones como tutela aquiliana del crédito

5.8. Restricciones a la libre cesión de acciones y mercado de valores

V. Las tutelas de los pactos de accionistas

1. Cumplimiento de los pactos de gobierno

1.1. Cumplimiento de pactos sobre el voto de los directores

1.2. Cumplimiento de pactos sobre el voto de accionistas

2. Cumplimiento de pactos de accionistas de atribución

3. Cumplimiento de pactos de accionistas de relación

4. Resolución y disolución de pactos de accionistas

5. Indemnización de perjuicios y cláusula penal

6. Mecanismos que pretenden robustecer el enforcement de los pactos de accionistas

6.1. Prenda sobre acciones

6.2. Mandato y poder colectivo para comparecer en junta

6.3. Constitución de una sociedad colectiva

6.4. Voting trust

6.5. Firma del pacto de accionistas por la sociedad

6.6. El deber de suscribir y de cumplir el pacto de accionistas como prestación accesoria

VI. Duración, modificación y terminación de los pactos de accionistas

1. La duración de los pactos de accionistas

2. La modificación de los pactos de accionistas

3. La terminación de los pactos de accionistas

Parte final - Los pactos de accionistas y el sistema de gobiernos corporativos de las sociedades anónimas abiertas

1. La función de los pactos de accionistas en las sociedades anónimas abiertas

2. La relevancia creciente de los pactos de accionistas en la discusión de gobiernos corporativos de sociedades anónimas abiertas

3. La regulación de los pactos de accionistas en sociedades anónimas abiertas en Chile

3.1. La información sobre pactos de accionistas en sociedades anónimas abiertas

3.2. Pactos de accionistas y OPA

3.2.1. Cambio en el pacto controlador y obligación de OPA

3.2.2. Pacto de accionistas como causa de OPA

3.3. Pactos de accionistas relativos al rol de los directores

Epílogo

Bibliografía

Jurisprudencia citada

Cómo acceder a este libro digital a través de Thomson Reuters proview

Prólogo

Osvaldo Lagos Villarreal es un profesor e investigador del Derecho Comercial muy destacado y con una brillante trayectoria. Comentamos ahora su último libro que lleva por título Pactos de accionistas, que será publicado por la Editorial Thomson Reuters.

Por cierto, quien suscribe no es un experto en derecho comercial y menos en derecho societario, pero como el derecho civil es el derecho común del derecho comercial, es posible que refiramos algunas de las materias más importantes contenidas en esta monografía.

El libro se divide en seis capítulos y una parte final. Los capítulos I y II tratan de los aspectos más generales y específicos de este tipo de pactos; los capítulos III y IV tratan sobre la validez y la oponibilidad a la sociedad y a terceros de los pactos societarios. El capítulo V se refiere a los medios de tutela ante el incumplimiento de estos pactos y, por último, el capítulo VI analiza la duración, modificación y terminación de estos pactos. La parte final se refiere a la influencia de los pactos de accionistas en el gobierno de las sociedades anónimas abiertas.

Aunque se ha popularizado la expresión pactos de accionistas, el autor sostiene que es más correcta la denominación de pactos parasociales, ya que pone de relieve su carácter “satelital” respecto del contrato de sociedad, ya sea de capital o de personas. Los estatutos sociales son parte del contrato de sociedad que permiten el gobierno de la sociedad y que dan seguridad a terceros que contratan con ella. Señala que los pactos de accionistas son un tipo de contrato asociativo, que no produce una persona jurídica y del que son partes o todos los socios o algunos de ellos. Un germen de esta realidad aparece en el art. 2088 del Código Civil: permite que un socio, sin consentimiento de los demás, se asocie con un tercero respecto de su participación en la sociedad, dando lugar a una sociedad interna. Lo que la doctrina francesa denomina “croupier”, porque este tercero va montado a la grupa del socio.

El autor plantea por qué deben personalizarse las relaciones en accionistas de sociedades de capital y concluye que existen razones tributarias y corporativas para celebrar pactos de accionistas: personalización de relaciones sociales, validez de pactos contrarios a la imperatividad tipológica de la ley de sociedades anónimas, tratamiento tributario de sueldos y retiros, reemplazo de la regla de la mayoría por la unanimidad y confidencialidad de los pactos cuando se trata de sociedades cerradas. Pero agrega que la mayor utilidad de estos pactos reside en una serie de mecanismos de tutela contractual para regular y hacer eficaz la regulación de diversos problemas de gobierno corporativo. De allí la necesidad de establecer bien los delineamientos dogmáticos de esta figura poco estudiada entre nosotros.

El contenido de los pactos puede incluir cláusulas sobre cómo distribuir el voto para elegir directores en las juntas de accionistas y sobre el nombramiento de cargos gerenciales por parte del directorio. También se puede pactar una especie de derecho de veto frente a ciertas decisiones que no podrán adoptarse sin el consentimiento de los accionistas minoritarios. Existen también pactos con cláusulas sobre juntas de accionistas, sobre bloqueo o deadlock; cláusula de ruleta rusa o shot gun, por la cual uno o más de los accionistas ofertan comprar o vender sus acciones a un precio que se determina por diversos criterios; cláusula de duelo texano o texas shoot out, según esta cláusula una de las partes puede realizar una oferta de compra de la totalidad de las acciones de la contraparte, pero éste puede aceptar o rechazar la oferta, pero en caso de rechazarla debe ofertar por un precio mayor. Son muchas más las cláusulas examinadas sobre retribución e incentivos para directores o gerentes, cláusulas de afiliación o ingreso al pacto, cláusulas que restringen venta de acciones que incluyen derecho a primera oferta (Right of first offer) y derecho a primer rechazo (Right of first refusal), derecho de retiro, cláusula de acompañamiento (tag along), cláusula de arrastre (drag along) y otras similares. Luego el autor estudia las cláusulas sobre financiamiento y dividendos, entre ellas las cláusulas antidilución, derecho de suscripción preferente, cláusulas de precio medio ponderado, trinquete completo (full ratchet), distribución de dividendos y financiamiento a través de deuda.

Finalmente, Lagos revisa otras cláusulas de estilo en los pactos de accionistas, como las cláusulas de información, las cláusulas que establecen obligación de no competir y exclusividad y cláusulas arbitrales.

Nos parece que esta última división no se compadece con la sistematización que se observa respecto de las demás cláusulas, y que podrían agruparse como cláusulas relativas a derechos y deberes de los accionistas.

La segunda parte se refiere al derecho de los pactos de accionistas, donde se revisa la invalidez y la inoponibilidad de estas convenciones. Superada la tesis institucionalista es complejo sostener que estos pactos sean nulos por razones de orden público. Pero sí pueden señalarse algunas cláusulas que podrían ser ilícitas y, por tanto, nulas. Según el autor, no parece problemático que los pactos de accionistas contengan reglas entre las partes del pacto contrarias a las normas imperativas, ya que no debe confundirse el estatuto social con estos pactos que sólo obligan a quienes los han suscrito.

Dice el autor que “no existen razones para considerar que los pactos de accionistas que contravienen las reglas imperativas del contrato de sociedad carezcan de validez. Esta es una cuestión de efecto práctico relevante, pues como se ha sostenido, en muchas ocasiones la ventaja de celebrar pactos de accionistas está dada, precisamente, por esta circunstancia: el hecho de permitir pactos no admisibles en una sociedad anónima por ser contraria a su estructura típica, como, por ejemplo, una cláusula de no competir”.

Los pactos de accionistas pueden válidamente limitar la libre cesión de las acciones, incluso tratándose de sociedades anónimas, y lo mismo si se establecen pactos contrarios al interés social, por ejemplo, un pacto por el cual dos o más socios acuerdan rechazar o aceptar un aumento de capital decidido por el directorio. Por el contrario, si el pacto obliga a que las partes sean desleales para con los demás socios tendrá objeto ilícito y podrá ser declarado nulo. En contra de la doctrina nacional, Lagos sostiene que como regla general no se aprecian razones para estimar que restricciones absolutas a la libre cesibilidad de las acciones en sociedades anónimas sean ilícitas, tanto si la restricción se contempla en un pacto estatutario o en un pacto de accionistas, y que la excepción está dada por aquellos casos en que la vinculación permanente no implique solamente la posición de accionista, sino que la posición de accionista incorpore, además, obligaciones de realizar prestaciones personales. Los pactos en los que se acuerda que se instruirá a los directores para votar de una determinada manera son ilícitos e inválidos.

Echamos en falta aquí una precisión sobre de qué nulidad estamos hablando. Al parecer se trata de objeto ilícito, por lo que será nulidad absoluta, pero, en tal caso, habría que ver si el plazo de 10 años sanea esa nulidad y además quiénes podrían alegar la nulidad. La sociedad podría hacerlo, ya que es un tercero que sin duda tiene interés en la declaración de la invalidez del pacto.

En un capítulo aparte, el autor estudia la oponibilidad de los pactos a terceros, y primeramente el efecto absoluto del contrato y la interferencia de un tercero en un contrato ajeno. Concluye que el incumplimiento intencional no puede asimilarse a fraude, y que el tercero que es cómplice o que celebra un contrato incompatible con uno anterior no puede ser responsable por delito o cuasidelito, salvo que lesione un deber de conducta que no sea el de respetar el derecho contractual.

La oponibilidad de los pactos de accionistas se analiza a través de los pactos omnilaterales, que son aquellos que obligan a todos los accionistas o socios. Estos pactos son oponibles a la sociedad, pero no a terceros, como serían los futuros adquirentes de acciones. Los pactos de accionistas que ponen restricción a la libre cesibilidad de las acciones se analizan antes de la reforma del 2009 de la Ley Nº 20.382, siendo estos inoponibles a terceros. Después de la reforma, el inciso 2º del art. 14 de la LSA dispone: “Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos serán inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarán la obligación de la sociedad de inscribir sin más trámites los traspasos que se le presenten, de conformidad a lo establecido en el artículo 12”.

Dado el tenor literal, los pactos depositados y con referencia en el Registro de Accionistas son oponibles a terceros, pero se concluye que aquí hay un caso en que un tercero debe responder por responsabilidad aquiliana o extracontractual por el incumplimiento del pacto. Esto no quiere decir, sostiene el autor, que no se hayan adquirido las acciones por parte del tercero, salvo que se transgredan prohibiciones a la libre cesibilidad de los estatutos. Esto también debiera aplicarse, según Lagos, a las sociedades anónimas cerradas, aunque el texto parece contradecir este propósito. La culpa del tercero adquirente se presume, pero no si son operaciones en bolsa a precio de mercado.

No obstante, señala que esto no significa que la solución sea la óptima y que la situación normativa anterior a la reforma era más conveniente, ya que no afectaba a los terceros adquirentes de acciones que vulneran pactos de accionistas que restringen la libre cesión de las acciones.

Luego, Lagos analiza los medios de tutela de los pactos de accionistas entre ellos el cumplimiento forzado (enforcement), siempre que sean válidos y oponibles al demandado, en el que se distinguen los pactos de gobierno, la resolución o disolución, indemnización y cláusulas penales.

Respecto de los pactos de gobiernos relativos a la votación de los directores o elección del gerente general, el pacto es lícito siempre que sea suscrito por todos los socios (omnilateral). El problema es si puede ejecutarse forzadamente para obligar a los directores a votar en el sentido determinado por el pacto. El autor sostiene que esto no es posible, ya que los directores deben actuar con deberes fiduciarios hacia la sociedad.

En lo tocante a pactos sobre el voto de los accionistas, si bien los pactos son válidos, resultará muy difícil revocar el voto que no se produce en cumplimiento del pacto, por lo que procederán apremios o indemnización de perjuicios (artículos 1553 y 1555 inciso final del Código Civil), y entre ellos cláusulas penales. Pero si es previsible que uno o más accionistas no cumplirán el acto, pueden utilizarse medidas precautorias para suspender la junta de accionistas y para que el juez reemplace al accionista que piensa votar en sentido diverso del pacto.

Sobre la ejecución de los pactos de atribución (por los que se pacta que ciertos accionistas deben hacer prestaciones a la sociedad), que son en realidad una promesa del hecho ajeno, la sociedad puede demandar al accionista incumplidor y, en su caso, embargarle bienes.

En cuanto a los pactos de acompañamiento, con sus cláusulas tag along o drag along, que en realidad son especies de contratos de opción de venta o compra de acciones, la doctrina nacional califica este contrato como un contrato sujeto a condición suspensiva que consiste en la voluntad de vender o comprar, por lo que una vez manifestada esa voluntad el contrato se entiende perfeccionado y procede su ejecución.

Se agregan varios medios accesorios para reforzar el cumplimiento forzado, como la prenda de acciones, el mandato a un tercero para comparecer en la junta representando a los accionistas del pacto, la constitución de una sociedad colectiva, la constitución de un trust (lo que es discutible en el derecho chileno) y la firma del pacto por la misma sociedad, pero en derecho de tradición codificada no parece procedente que la sociedad pueda contravenir los estatutos por cumplir el pacto, y la extensión del pacto a nuevos socios o accionistas. El autor distingue aquí entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad por acciones, de las sociedades anónimas cerradas. Para las primeras no ve objeciones, sobre todo si el pacto es omnilateral; en cambio, para las sociedades anónimas cerradas se propicia la obligación de hacerse parte del pacto al suscribir acciones.

En general, piensa Lagos, que la resolución, que por ser un contrato asociativo toma la forma de disolución, es una tutela excepcional, ya que lo que han buscado las partes es que el pacto se cumpla y no que deje de surtir efectos por el incumplimiento. Dos cláusulas pueden ayudar a distinguir si el incumplimiento es o no esencial: la primera, que fija el fin del pacto y la segunda, una lista de causales que pueden dar lugar a la disolución del pacto. Por cierto, en esta materia ayudará mucho establecer cláusulas penales, sobre todo tratándose de obligaciones de hacer o de no hacer.

La sexta parte estudia la duración, modificación y terminación de los pactos de accionistas. Respecto de la duración, los pactos suelen celebrarse unidos a la vigencia de la sociedad, que si son de capital pueden ser de larga duración o indefinida. Aquí se sostiene que el pacto puede ser renunciado y con ello extinguido. Pero, como afirma el autor, sólo si se imponen obligaciones al socio del pacto, como trabajar en la misma sociedad u otras, podría autorizarse esta renuncia que disuelve el pacto, siempre que, conforme a las reglas de la sociedad colectiva, sea hecha de buena fe y tempestiva.

Para la modificación de los pactos se requiere la unanimidad de las partes, ya que esta es la regla para los estatutos de la sociedad colectiva civil en el art. 2054 inciso 3º del Código Civil. La terminación del pacto procede como si fuera una sociedad interna y se aplicarán las causales de terminación de la sociedad colectiva civil.

La parte final examina los pactos de accionistas y el gobierno de las sociedades anónimas abiertas. Lo lógico es que estos pactos, aunque sean privados, deban ser informados al público cuando se trate de sociedades anónimas abiertas cuyas acciones sean transadas en bolsa o en el mercado de valores.

A juicio del autor, la regulación de la publicidad de estos pactos es deficiente y difícil de fiscalizar. Se revisan las consecuencias de los pactos tratándose de OPA (Oferta Pública de Acciones) y se analiza el caso Heineken: la venta de acciones no exigía OPA obligatoria, pues existía un pacto de accionistas. Lagos, al contrario, se muestra partidario de que sí se haga una OPA, ya que con ello se transparenta el control de la sociedad.

Se examinan, también, los pactos sobre el rol de los directores: si se trata de sociedad anónima cerrada y el acto es omnilateral, no hay mayores dificultades, pero sí las hay tratándose de pacto de accionistas en sociedades anónimas abiertas: aquí se distingue entre pactos de gestión (relativos al voto de los directores) y pactos relativos a votos en junta (sindicados de voto). Los primeros serían ilícitos; mientras que los segundos, válidos. Pero Lagos no se queda en esta distinción, ya que “en la práctica, como se ha dicho, los pactos de accionistas suelen acordar cómo se adoptarán las ‘decisiones relevantes’, aquellas que los propios firmantes designan como tales, pero varias de las cuales usualmente se repiten en los diversos pactos de accionistas de sociedades anónimas abiertas y cerradas: aumentos de capital, designación de directores y gerentes, venta de determinados activos, contratación de créditos sobre ciertos montos, otorgamiento de garantías sobre ciertos montos, etcétera”. Se agrega que “Muchas veces no se distingue en el pacto si la respectiva decisión compete solo al directorio, o si el directorio debe proponerla a la junta de accionistas. Este diseño no calza automáticamente con la dicotomía pacto para el directorio no vale y pacto para la junta vale, pues, como se ve, en algunos casos la decisión corporativa compete al directorio y, en otros, corresponde que el directorio la proponga a la junta”.

En todo caso, piensa que los pactos, que produzcan consecuencias perjudiciales para los directores que no procedan a votar conforme a las instrucciones de los accionistas del pacto, tienen objeto ilícito y son inválidos.

Como se observará, estamos ante una obra de gran rigor jurídico, con una buena fundamentación bibliográfica y jurisprudencial, y que se lee con especial facilidad. No cabe sino felicitar al doctor y profesor Osvaldo Lagos Villarreal, por esta importante monografía que vendrá a renovar los estudios sobre el derecho societario en general y sobre los pactos de accionistas, en particular.

Hernán Corral Talciani

Profesor de Derecho Civil
Universidad de los Andes