Índice

Presentación

Iván Obando Camino

I. Actas del I Seminario Internacional de Investigación de Estudiantes de Doctorado en Derecho

Familias y Personas

El interés superior del niño/a y el estándar de la intervención basada en el daño en el contexto sociosanitario

Juliana S. Díaz Pantoja

La autonomía de las personas con discapacidad intelectual en el ámbito sanitario en Chile, a partir de la Ley Nº 21.331 del reconocimiento y protección de los derechos de las personas en la atención de salud mental

Edison Calahorrano Latorre

La protección del derecho de propiedad en las personas mayores

Andrés Pablo Acuña Bustos

Envelhecimento e proteção etária: transição demográfica e construção legislativa no Brasil pós-Constituição de 1988

Mariana Carolina Lemes

Educação domiciliar para pessoas com deficiência: aplicabilidade no sistema educacional brasileiro

Darléa Carine Palma Mattiello – Rogério Luiz Nery da Silva

Guarda e responsabilidade parental: assimetrias em perspectiva decolonial e interseccional

Cláudia Cinara Locateli

Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales

Algunas notas sobre la titularidad de derechos fundamentales de personas jurídicas de derecho privado y personas morales: una travesía desde lo internacional a lo nacional

Ricardo Vargas Morales

Los desafíos de asegurar el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud de los pueblos indígenas como un derecho social en el ordenamiento jurídico chileno

Jorge Luis González González

La tutela de los derechos fundamentales específicos de los funcionarios públicos por la vía de la jurisprudencia administrativa

Gabriel Celis Danzinger

“Acoso callejero” en el ordenamiento jurídico chileno: ¿una propuesta que atenta contra la libertad de expresión o un intento de criminalización?

Emmanuel Bernales Basáez

A privacidade e o direito de morrer com dignidade pessoal

Daniela Zilio

Direito humano fundamental social à educação e interculturalidade: relações étnico-raciais na região do contestado

Sonia Maria Cardozo Dos Santos – Thais Janaina Wenczenovicz

O trabalho decente no direito brasileiro: de ideal moral a direito subjetivo?

Isadora Kauana Lazaretti

Princípio da laicidade do estado, direito fundamental à liberdade religiosa e atuação normativa municipal no enfrentamento da pandemia da COVID-19: estudo de casos

Michel Ferrari Borges dos Santos – Wilson Antônio Steinmetz

Derecho Privado Patrimonial y Políticas Públicas

De la insuficiencia del daño como elemento de la responsabilidad ambiental y los límites de la intervención jurisdiccional

Jairo E. Lucero Pantoja

El papel del Estado en el sector eléctrico en la virtualidad del reconocimiento del derecho al acceso a la energía como derecho fundamental

Óscar Guzmán Zepeda

Os impactos das políticas de distribuição da renda pública no índice de desenvolvimento humano: propostas para promover a abordagem de capacidade nos municípios que fazem a associação dos municípios do oeste de Santa Catarina-Amosc

Robison Tramontina – Gabriele Ana Paula Danielli Schmitz

Brasil sem olhos para o futuro: por que abandonamos a política nacional de ciência, tecnologia e inovação?

Prof. Dr. Carlos Luiz Strapazzon – Celso Paulo Costa

II. Estudios del Claustro de Profesores

De la conducta del padre no custodio para efectos de la resolución de las salidas al extranjero de niños, niñas o adolescentes

Alexis Mondaca Miranda

Restricción revisora de las cortes cuando del recurso de nulidad laboral se trata: un camino que debe revisarse y corregirse especialmente de cara al deber de motivación de las sentencias

Diego Palomo V. – Jordi Delgado C. – Cristián Contreras R.

La protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia en el ámbito del deporte, el ocio y el tiempo libre educativo. El modelo español

Isaac Ravetllat Ballesté

El principio de buena fe como herramienta de protección del mercado y el gobierno corporativo: un análisis del derecho societario chileno

María Fernanda Vásquez Palma

III. Recensiones

Obando Camino, Iván (ed). La Actividad de Servicio Público. Actas de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo (2019-2020). Valencia: Tirant lo Blanch, 2021, 454 pp.

Johann Allesch Peñailillo

IV. Crónica del Programa de Doctorado en Derecho

Crónica del doctorado en derecho 2021-2022

Jorge del Picó Rubio

Cómo acceder a este libro digital a través de Thomson Reuters proview

Presentación

Iván Obando Camino

El Anuario que presentamos a continuación constituye una publicación destinada a informar a la comunidad académica y jurídica sobre el trabajo y actividades académicas llevadas a cabo al interior del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Talca, en el transcurso de los años 2021-2022, por sus profesoras, profesores y estudiantes. Así las cosas, esta publicación deja constancia, en sus diversas secciones, de la participación de nuestras y nuestros estudiantes en actividades de divulgación científica, que son organizadas por el mismo programa en conjunto con otras universidades, algunos avances de investigaciones ejecutadas por nuestras profesoras y profesores, y finalmente de los diversos hitos alcanzados en la gestión por su Dirección y su Comité Académico en el periodo indicado.

Al respecto, la sección I de este Anuario reúne un conjunto de dieciocho trabajos presentados al I Seminario de Investigación de Estudiantes de los Programas de Doctorado en Derecho y de Doctorado en Derechos Fundamentales, pertenecientes a la Universidad de Talca (Chile) y a la Universidad del Oeste de Santa Catarina, Campus Chapecó (Brasil), respectivamente. Esta actividad fue organizada en forma conjunta por ambos programas doctorales y se realizó bajo una modalidad virtual los días 4 y 5 de noviembre de 2021, correspondiendo la coordinación administrativa a las profesoras y profesores de los citados programas, encabezados por los profesores Carlos Luiz Strapazzon y el suscrito.

Para la realización de este seminario se contó con el apoyo de las autoridades de ambos programas, representados en la persona del Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile), Dr. Rodrigo Palomo Vélez; del Vicerrector del Campus Chapecó de la Universidad del Oeste de Santa Catarina (Brasil), Dr. Carlos Eduardo Carvalho; del Director del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Talca (Chile), Dr. Jorge del Picó Rubio; y del Coordinador del Programa de Post-Graduación en Derecho de la Universidad del Oeste de Santa Catarina (Brasil), Dr. Robison Tramontina. Igualmente, el desarrollo de esta actividad contó con la colaboración de dos ayudantes académicos del Departamento de Derecho Público, la abogada Catalina Rojas Quidequeo y el abogado Francisco Troncoso Osses, cuyo concurso fue altamente valorado por todos quienes participaron en el citado seminario.

En este seminario las y los estudiantes convocados expusieron algunas investigaciones realizadas en el marco de sus estudios doctorales, como asimismo determinados avances obtenidos en la realización de sus tesis doctorales. Se debe agregar que la convocatoria fue extendida también a las y los estudiantes de ambos programas que se habían graduado en el transcurso del mismo año, quienes expusieron en su calidad de flamantes Doctoras y Doctores en Derecho. En todos los casos, las y los directores de tesis de los expositores asistieron a este seminario y participaron del debate generado con ocasión de las exposiciones, siendo su apoyo clave para el desarrollo exitoso de esta actividad académica.

En tal sentido, la realización de seminarios de investigación para estudiantes del Tercer Ciclo de Derecho permite que quienes se encuentran en etapas avanzadas de su formación doctoral, como futuras y futuros investigadores, puedan exponer ante una audiencia mayor los resultados de sus nacientes investigaciones y debatir los hallazgos obtenidos en estas últimas, como asimismo la metodología empleada en sus indagaciones. De esta manera, los programas respectivos familiarizan a sus estudiantes con la tradición de análisis y reflexión crítica que caracteriza el desarrollo de la actividad académica, la que se caracteriza cada día más por niveles crecientes de escrutinio por públicos diversos y de carácter global.

En tal sentido, un primer grupo de trabajos recopilados en este volumen se inserta en un eje temático sobre familia y personas, en los que se exploran materias vinculadas a la capacidad, discapacidad y ejercicio de derechos fundamentales. Efectivamente, la ponencia de Juliana Pantoja analiza en términos descriptivos y explicativos las condiciones habilitantes para la intervención estatal en materias sociosanitarias, ante decisiones adoptadas en la materia por los progenitores o representantes, empleando para ello el método clásico de las ciencias jurídicas, que es el de la dogmática jurídica. El trabajo de Edison Calahorrano, en tanto, se detiene en el régimen jurídico de la capacidad, en una perspectiva general como particular, como es la aplicable al ámbito sanitario, al objeto de determinar si el citado régimen se encuentra ajustado a lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, acudiendo para ello al análisis de estándares existentes en el derecho internacional de la persona humana y en el derecho comparado. La ponencia de Andrés Acuña efectúa una revisión crítica de la normativa nacional vigente, en materia de derecho de propiedad de las personas mayores, para determinar si existen instrumentos jurídicos para prevenir el abuso patrimonial en contra de las personas mayores, en términos que sean congruentes y acordes al derecho internacional de la persona humana. El trabajo de Mariana Lemes analiza interdisciplinariamente el impacto legislativo de ciertos grupos etarios y del contexto sociohistórico en la interpretación de la dignidad humana, en términos de la conquista o pérdida de derechos, tras la aprobación de la Constitución brasileña de 1988, basado en el modelo teórico de la sicología de la edad y mediante una aproximación de tipo exploratoria y basada en el método deductivo. La ponencia de Darléa Mattiello y Rogerio Nery Da Silva indaga preliminarmente sobre la aplicabilidad de la educación domiciliaria para personas con discapacidades en dicho país, como una forma de educación inclusiva, a la luz de la normativa nacional existente, la práctica adoptada en diferentes entes federados brasileños y el derecho comparado, poniendo de relevancia la tensión que se ha planteado históricamente entre inclusión escolar formal e inclusión escolar real o sustantiva. Finalmente, el trabajo de Claudia Locateli analiza preliminarmente la temática de la guarda, cuidado y responsabilidad parental, basada en indicadores de sociales y de poder, como son el género, la clase y la raza, empleando para ello una perspectiva decolonial e interseccional, lo que le lleva a advertir la existencia de obstáculos al disfrute pleno de derechos fundamentales por parte de mujeres que son responsables, en forma exclusiva, de la guarda y cuidado de sus hijos.

Un segundo grupo de trabajos discurre sobre un eje temático de derechos fundamentales, en los que se analizan materias sobre titularidad y ejercicio de estos derechos, en ocasiones por públicos determinados. Al respecto, la ponencia de Ricardo Vargas efectúa una revisión amplia de la temática de la titularidad de derechos humanos por personas jurídicas en el ordenamiento jurídico nacional y en el sistema interamericano de derechos humanos, tanto en sede doctrinal como jurisprudencial, lo que extiende al análisis de la discusión reinante sobre este tópico en la doctrina extranjera. El trabajo de Jorge González analiza las barreras existentes para garantizar el derecho a la salud de los pueblos indígenas, a la luz de los estándares que plantea el sistema internacional de los derechos humanos y el derecho comparado, por lo que se requiere de una política pública tendiente a garantizar una seguridad jurídica para fines del ejercicio de este derecho. La ponencia de Gabriel Celis se refiere a la tutela de los derechos fundamentales específicos de los funcionarios públicos en sede administrativa, a partir de la premisa de que los citados derechos son también aplicables en la relación estatutaria existente entre dichos funcionarios y la Administración del Estado, por lo que la Contraloría General de la República debe tutelar el ejercicio de tales derechos, para lo cual cobra importancia su función interpretativa del ordenamiento iusadministrativo. El trabajo de Emmanuel Bernales revisa críticamente la propuesta de tipificar como delito el denominado acoso callejero, el conflicto que esta supone con el ejercicio de la libertad de expresión, en la forma en que ha sido interpretada en sede de jurisdicción constitucional e interamericana, y la posible yuxtaposición sancionatoria que podría generarse en relación con tipos penales existentes en el ordenamiento jurídico nacional. La ponencia de Daniela Zilio discurre sobre la relación entre la privacidad y el derecho a morir con dignidad, para determinar si es posible que el paciente pueda reclamar el ejercicio de este último derecho con autonomía suficiente, lo que la lleva a concluir, en términos parciales, que esta autonomía decisional debe ser considerada por el ordenamiento jurídico, pues salvaguarda los aspectos de mayor intimidad del ser humano. El trabajo de Sonia Cardozo dos Santos y Thais Wenczenovicz discurre sobre la problemática de las relaciones etno-raciales en la región de Contestado (estado de Santa Catarina), a la luz del derecho fundamental a la educación e interculturalidad en una perspectiva decolonial y mediante el empleo de métodos múltiples de investigación, tanto cualitativos como cuantitativos, lo que les lleva a concluir preliminarmente, de acuerdo al grado de avance de la investigación, que el derecho en comento se ve afectado por las prácticas pedagógicas empleadas para la instrucciones de estudiantes de la región citada, las que carecen o tienen un mínimo componente decolonial, antirracista e intercultural, lo que parece anclarse en experiencias históricas de comienzos del siglo pasado. La ponencia de Isadora Lazaretti reporta los hallazgos emergentes de una revisión sistemática de bibliografía, en el marco de su tesis en progreso, sobre la noción de trabajo decente, lo que le persuade para afirmar que no existen hallazgos a nivel nacional o internacional con anterioridad a 1999 y que la literatura existente no es suficiente clara sobre el propósito y sentido jurídicos de este tipo de trabajo en el ordenamiento jurídico brasileño. Por último, la ponencia de Michel Borges dos Santos y Wilson Steinmetz analiza la tensión que se ha generado entre el principio de secularidad estatal y el derecho fundamental a la libertad religiosa, en el contexto suscitado con motivo de la promulgación de ciertos decretos municipales que establecieron días de plegaria y ayuno, para efectos de la sanación de la población durante la pandemia del COVID-19, lo que les lleva a concluir que varios de dichos actos constituyeron violaciones claras aunque específicas del principio antedicho, el que, sin embargo, mantuvo su fuerza normativa durante la crisis sanitaria señalada.

Un tercer grupo de trabajos discurre sobre temas de derecho privado patrimonial y políticas públicas. En efecto, la ponencia de Jairo Lucero analiza la temática de la insuficiencia del daño como elemento de la responsabilidad ambiental que autorice un reproche estatal y el límite a la acción de la justicia en caso de intervención por lesión ambiental, lo que le conduce a proponer que el riesgo y la amenaza deben ser incorporados al daño como elemento de la responsabilidad citada y que debe establecerse una esfera habilitadora, basada en el principio de mínima intervención jurisdiccional ambiental cuando un daño, riesgo o amenaza no sea relevante, en relación con la intervención estatal. El trabajo de Óscar Guzmán consiste en una investigación sobre el papel de la regulación económica aplicable al sector eléctrico para el aseguramiento eventual de un derecho fundamental de acceso a la energía eléctrica, lo que le lleva a concluir que dicha regulación constituye un instrumento conducente –“idóneo y preferible”– para asegurar el goce y ejercicio del contenido esencial de tal derecho. La ponencia de Robison Tramontina y Ana Danielli presenta el marco teórico para una investigación –en desarrollo– sobre la correlación entre el impacto de las políticas de distribución de renta pública adoptadas por la Asociación de Municipios de Santa Catarina del Oeste (AMOSC), el índice de desarrollo humano y la promoción de un enfoque basado en las capacidades de las personas, basado en el enfoque de Nussbaum, con el objetivo de elaborar eventualmente una propuesta que guíe los resultados de dichas políticas hacia el desarrollo de capacidades mínimas a ser aseguradas a los ciudadanos a nivel constitucional. Finalmente, el trabajo de Carlos Strapazzon y Celso Costa analiza preliminarmente la ejecución del mandato constitucional de obtención de un desarrollo nacional, basado en la inversión realizada en ciencia, tecnología e innovación por parte del sector público, lo que les persuade para afirmar que la política de inversión realizada por el gobierno federal brasileño es insuficiente para sustentar un sistema de ciencia, tecnología e información que contribuya sustantivamente a la consecución del mandato constitucional indicado, especialmente en términos de desarrollo sustentable.

La sección II de este Anuario presenta cuatro estudios provenientes de diversas áreas de las ciencias jurídicas, correspondientes avances de investigaciones realizadas por profesoras y profesores del Claustro del Programa de Doctorado en Derecho. El trabajo de Alexis Mondaca analiza la conducta del padre no custodio, en el contexto de las autorizaciones judiciales para salidas al extranjero de madres custodias acompañadas de sus hijas y/o hijos, a la luz de los principios de interés superior y de corresponsabilidad parental, lo que permite sostener que el padre no custodio debe constituirse en una figura significativa, tanto en lo patrimonial como en lo afectivo, sin perjuicio de los efectos jurídicos que derivan del incumplimiento de la relación directa y regular por el padre no custodio. A su turno, el trabajo de Diego Palomo, Jordi Delgado y Cristian Contreras discurre sobre el alcance que se ha dado a las facultades revisoras que el recurso de nulidad laboral confiere a las Cortes de Apelaciones y que, en los hechos, ha transformado en infalibles la mayoría de las sentencias pronunciadas por las juezas y los jueces del trabajo, fenómeno que, según los autores, afecta el estándar disponible para el derecho al recurso en estos procesos, como asimismo la prohibición de desborde de las atribuciones de quienes deben resolver sobre el citado recurso, a la luz del respeto a las reglas de la sana crítica y el deber de motivación de las sentencias judiciales. Por su parte, el trabajo de Isaac Ravetllat dice relación con un aspecto de la legislación española sobre protección integral a la niñez y adolescencia ante la violencia, cuerpo legal publicado el año pasado en dicho país, que es aquel relativo al ámbito del deporte, el ocio y el tiempo libre educativo, con motivo de lo cual analiza las características esenciales y principios que deben presidir la ejecución de esta regulación legal para su plena eficacia. Finalmente, el trabajo de María Fernanda Vásquez se inserta en el marco del derecho societario chileno y expone las vías diversas que permiten al reconocido principio de la buena fe, como principio general del derecho, proteger el mercado y el buen gobierno corporativo, desde una perspectiva científico-jurídica.

La sección III de este Anuario contiene, en esta oportunidad, una recensión de Johann Allesch sobre la obra titulada La Actividad de Servicio Público. Actas de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo (2019-2020), volumen colectivo que reúne las diversas ponencias presentadas a esta importante actividad académica organizada por la Universidad de Talca en conjunto con la Asociación de Derecho Administrativo de Chile (ADAD), la que tuvo lugar en forma virtual en la segunda quincena de noviembre de 2020, siendo la obra respectiva publicada por la Editorial Tirant lo Blanch a fines de 2021.

La sección IV de este Anuario ofrece la crónica del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Talca en el periodo 2021-2022, la que ha sido elaborada por su Director, Dr. Jorge del Picó, quien es también director de esta publicación. En esta crónica se señalan los diversos hitos alcanzados en su gestión por parte de la Dirección y el Comité Académico, en términos de postulantes interesados y estudiantes admitidos al Programa, proyectos de tesis y tesis doctorales defendidas, docencia realizada en el programa, actividad del comité académico, entre otros aspectos relevantes del periodo, para el conocimiento de la comunidad jurídica y académica.

Para finalizar, pero no por ello menos importante, deseo agradecer el apoyo recibido para la concreción de esta publicación de parte del Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile), Dr. Rodrigo Palomo Vélez, del Director del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Talca (Chile), Dr. Jorge del Picó Rubio, y del comité académico de este último, quienes abrazaron y estimularon desde el primer momento la edición e impresión de este Anuario, como medio de expresión de la labor científica que se realiza al interior del programa por profesoras, profesores y estudiantes. A todas las personas mencionadas, ¡muchas gracias!

Talca, octubre de 2022