Índice

Abreviaturas

Introducción

Capítulo I

La concesión de obra pública

a) Concesión temporal de la explotación de bienes públicos

b) Efectos del contrato de concesión de obra pública

Capítulo II

La determinación de la naturaleza jurídica del peaje de una concesión de obra pública para configurar la relación de consumo

1. El peaje como un precio

2. El peaje como un tributo, tasa o carga pública

a) Vacilaciones en torno a la naturaleza jurídica de la tasa

b) Tendencias judiciales que rechazan la calificación del peaje como precio

3. La expresión “tarifa” a la luz de la LPDC

a) Los conceptos “tarifa” y “peaje” son sinónimos de acuerdo con la ley

b) Suspensión, paralización o incumplimiento de la obligación de prestar el servicio

Capítulo III

La configuración de la relación de consumo (más allá del peaje)

1. El usuario de la autopista

2. La autopista concesionaria proveedora

3. La supletoriedad, especialidad e integración de las normas de consumo

Capítulo IV

Algunos elementos que definen el régimen especial de responsabilidad civil de los daños causados en autopistas concesionadas

1. La culpa infraccional

2. El deber de profesionalidad cristalizado en la omisión del deber de seguridad

a) Responsabilidad por la falta de mantención o reparación de las vías concesionadas

b) Responsabilidad por cosas que se caen o arrojan dentro de las vías concesionadas

3. Los daños resarcidos

4. Una eximente frecuente: La culpa de la víctima

5. Algunas referencias sobre la aplicación de la responsabilidad infraccional

V. Conclusiones

VI. Bibliografía

Obras citadas

Sentencias citadas

Anexo de sentencias

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Introducción

Para presentar este tema podemos comentar que, como se sabe, las concesiones son fruto de asociaciones público-privadas, en virtud de las cuales los particulares asumen el carácter de cooperadores en la satisfacción de necesidades públicas. Por ello, en general, sería posible distinguir entre la concesión de servicio público y la concesión de obra pública.

En el supuesto de la concesión de un servicio público, la administración confía al concesionario la ejecución de una función propia de la actividad estatal. Este, por su parte, explota el servicio respectivo y percibe la tarifa cobrada a los usuarios como contraprestación del mismo. En cambio, en la concesión de obra pública, la administración encomienda al concesionario la ejecución, reparación y conservación de una obra cuya titularidad pertenece al Estado. A cambio, el concesionario adquiere la facultad de explotar la obra de acuerdo con el contrato de concesión. En consecuencia, es quien cobra y percibe la tarifa. El concesionario, entonces, pasa a prestar directamente un servicio público. “Esta vinculación imprescindible entre la construcción y la explotación de la obra es la característica definidora de este tipo de contrato”. Por ello, se afirma que el contrato de concesión de obra pública combina elementos del contrato de obra pública y de la concesión de un servicio público.

Así, entonces, como su nombre lo indica, el contrato de concesión de obra tiene por objeto la ejecución, reparación, conservación y explotación de la obra pública que ejecuta (v. gr. autopista) y nada se dice sobre este supuesto en la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores Nº 19.496, salvo en el caso de los estacionamientos. En cambio, la concesión de un servicio público tiene por objeto la explotación de un servicio (v. gr. servicio público de telecomunicaciones, servicio de gas, servicios eléctricos) que encuentra una amplia regulación en la ley. En ambos casos, el concesionario percibe la tarifa que es pagada por los usuarios como contraprestación del servicio.

Por eso, para nosotras es relevante examinar la forma en que la Ley de concesiones de obras públicas utiliza los conceptos “tarifa” y “peaje” como sinónimos. Y, en doctrina se discute si la tarifa (en nuestro estudio el peaje) es un precio, una tasa (entendida por la doctrina mayoritaria como una clase de tributo) o incluso como una carga pública. Lo anterior no es una tarea fácil toda vez que, además de discutirse el contenido del concepto “tarifa”; y pese a que, como se dijo, la doctrina mayoritaria califica a la “tasa” como un tipo de tributo, lo cierto es que no existe unanimidad acerca de lo que debe entenderse por ella. Tampoco hay claridad respecto de la naturaleza de otro término que podría ayudar en la labor descrita, cual es “precio público”.

En este orden de ideas, la pregunta sobre la eventual aplicación de la LPDC a las relaciones que surgen entre la concesionaria y los usuarios de bienes nacionales de uso público resulta pertinente por la gran cantidad de reclamos que recibe el Servicio Nacional del Consumidor, que desde el año 2011 informaba haber registrado 2.463 reclamos en contra de las autopistas y rutas concesionadas. Años más tarde, el mismo Servicio, tras un estudio al mercado automotor, señaló que el mayor porcentaje de respuestas desfavorables a los reclamos de los consumidores entregadas durante el 2016 correspondía a las autopistas.

Junto con ello, también reviste interés estudiar este tema porque diversos autores han considerado que el eje central para determinar la aplicación de la ley sería el examen de la naturaleza jurídica del peaje. Por lo tanto, si se afirma que el peaje consiste en un “tributo” y, específicamente, en una “tasa” (si se adhiere a la calificación que de esta hace la mayoría de la doctrina) significaría asumir que las actividades de explotación de la obra pública que se realizan con motivo de un contrato de concesión se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de la ley de consumo. En cambio, si se sostiene que se trata de un “precio” se estaría reconociendo una relación de consumo entre el usuario de la autopista y la empresa concesionaria y, en consecuencia, sería aplicable la LPDC. Más allá de estos argumentos, como tendremos ocasión de justificar, para nosotras resulta importante considerar que quien se traslada por la ruta o autopista concesionada es un usuario o consumidor (según lo dispone la propia ley) y que la empresa concesionaria es proveedora de un servicio, aunque este diga relación con la explotación de un bien nacional de uso público. Esa es la hipótesis que orienta la presente investigación.

De esta forma, se hace necesario explicar por qué un 93% de los jueces asume la competencia de consumo respecto de estos temas y tan sólo 7%, la rechaza. En efecto, de un total de 15 fallos detectados sobre la temática objeto de estudio, 14 de ellos reconocen la plena aplicación de la LPDC al servicio de autopistas concesionadas; uno, en cambio, rechaza la acción deducida por incompetencia del tribunal en razón de la materia.

En la actualidad, mucho se ha debatido en los medios de prensa acerca de la aplicación de la ley de consumo a la relación entre el usuario del servicio y la empresa concesionaria a propósito de los accidentes automovilísticos que suelen ocurrir en la autopista. De hecho, esta discusión se ha sostenido también con ocasión de cobros indebidos realizados por aquellas empresas que ocupan un sistema electrónico para el cobro del peaje e, incluso ahora último, con motivo de una nueva modalidad de robo de vehículos que se conoce como “encerrona”. Nosotras pretendemos aportar a esta discusión, sin agotar el tema. Por cierto, muchos de los argumentos aquí expuestos podrían ser discutibles e incluso ser modificados, por los proyectos de ley que se han interpuesto para tratar el asunto.

(...)

Francisca Barrientos Camus

Macarena Díaz de Valdés Haase