Índice

Prólogo

Capítulo primero

Los principios informadores de la publicidad comercial como límites del mensaje publicitario

1. Introducción

2. Los principios informadores de la publicidad comercial en el derecho chileno

2.1. Principio de legalidad publicitaria

2.2. Principio de autenticidad o autoidentificación publicitaria

2.3. Principio de comprobabilidad

2.4. Principio de veracidad publicitaria

2.5. Principio de integración publicitaria

2.6. Principio de respeto a la competencia

2.7. Principio de disponibilidad y acceso a la información y Principio de autosuficiencia del soporte publicitario

3. Nuestra opinión acerca de los principios publicitarios

4. La utilidad de los principios publicitarios y su incidencia en la tutela de los consumidores

Capítulo segundo

La publicidad engañosa como ilícito publicitario en el derecho chileno

1. Introducción

2. El estado de la cuestión en la LPC

3. Una propuesta de sistematización

3.1. Una noción amplia y neutra de publicidad engañosa

a) La amplitud

i. La inducción a error o engaño como riesgo

ii. Veracidad e inducción a error o engaño

iii. ¿A quién debe inducir a error o engaño la publicidad engañosa?

iv. ¿Sobre qué debe inducir a error o engaño la publicidad engañosa?

v. La relación entre publicidad falsa y engañosa

b) La neutralidad

4. La publicidad errónea como una categoría innecesaria

5. La confianza razonable hace la diferencia: la cuestión de la recognoscibilidad del error por parte del consumidor

5.1. Primera manifestación de la recognoscibilidad: el precio irrisorio publicitado

5.2. Segunda manifestación de la recognoscibilidad: la rectificación del error publicitario

Capítulo tercero

La publicidad desleal en el derecho chileno con especial referencia a la publicidad comparativa

1. Introducción

2. La publicidad desleal en la LCD

2.1. El fundamento de la ilicitud: la justificación dogmática de la publicidad desleal

2.2. La taxonomía de la publicidad desleal: el alcance de la ilicitud

3. La publicidad comparativa

3.1. La noción y utilidad de la publicidad comparativa

i. La noción

ii. La utilidad de la publicidad comparativa

3.2. La publicidad comparativa en la LCD

i. Veracidad y demostrabilidad de la publicidad comparativa en la LCD: el literal e) del artículo 4º

3.3. El caso de la publicidad comparativa engañosa: supuestos controvertidos

i. El puffery o absoluto publicitario no acotado

ii. Las declaraciones publicitarias incompletas

Capítulo cuarto

La publicidad abusiva como ilícito publicitario en el derecho chileno

1. Introducción

2. Una propuesta de construcción dogmática

3. La publicidad sexista como supuesto de publicidad abusiva en el derecho chileno

4. La hipersexualización de menores como supuesto de publicidad abusiva en el derecho chileno

5. La publicidad contraria a la ley chilena como supuesto de publicidad abusiva

5.1. Los artículos 3º y 6º de la Ley Nº 19.419 que regula actividades que indica relacionadas con el tabaco

5.2. Los artículos 6º y 7º de la Ley Nº 20.606 sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad y el artículo 1º de la Ley Nº 20.869 sobre publicidad de los alimentos

5.3. El artículo 13 b) y c) de la Ley Nº 18.838 que crea el Consejo Nacional de Televisión (CNTV) y el artículo 1º letra e) de las Normas Generales sobre contenidos de las Emisiones de Televisión

5.4. Los artículos 40 bis, 40 ter y 40 quáter de la Ley Nº 19.925 que establece normas en materia de comercialización y publicidad de bebidas alcohólicas y otras que indica

5.5. El artículo 55 de la Ley Nº 21.430 sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia

Capítulo quinto

La publicidad agresiva como ilícito publicitario en el derecho chileno

1. Introducción

2. El acoso, la coacción y la influencia indebida como modalidades de agresividad publicitaria

3. Propuesta de construcción dogmática

4. La publicidad molestosa, no deseada o por acoso: un caso expresamente regulado en la LPC

4.1. El artículo 28 de la LPC

4.2. La Plataforma No Molestar del Sernac

Capítulo sexto

Las consecuencias de la publicidad ilícita en el derecho chileno

1. Introducción

2. Una cuestión preliminar: el tratamiento disperso y fragmentario del fenómeno publicitario

3. Una propuesta de sistematización

3.1. Imputabilidad subjetiva e indemnización

3.2. La cesación y corrección como consecuencias generales de la publicidad ilícita

3.2.1. La cesación o suspensión publicitaria

3.2.2. La corrección publicitaria

3.2.3. ¿Es posible extender la cesación publicitaria y la corrección publicitaria a la publicidad abusiva, a la publicidad agresiva y a la publicidad desleal?

i. Primer argumento: el principio del alterum non laedere

ii. Segundo argumento: el principio de reparación integral

iii. Tercer argumento: el principio proconsumidor o pro consumatore

4. La integración publicitaria y la nulidad como consecuencias de la publicidad ilícita

4.1. La integración publicitaria

4.1.1. La regulación en el ámbito nacional

4.1.2. La justificación

4.1.3. Dos modelos de regulación de la integración publicitaria

4.1.4. El supuesto de hecho

4.1.5. Las consecuencias de la integración publicitaria

4.2. La nulidad relativa del contrato celebrado con ocasión de la publicidad ilícita

Bibliografía

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Prólogo

En Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Consumer Council Inc., un caso de 1970, la Corte Suprema estadounidense reconoció por primera vez la protección constitucional del “discurso comercial” (commercial speech), es decir, el discurso a través del cual los agentes económicos intentan persuadir a los consumidores de que adquieran sus productos o servicios.

El desarrollo de la libertad de expresión en Estados Unidos es suficientemente peculiar como para intentar extrapolaciones al ámbito nacional, sin embargo, esta forma de concebir el discurso comercial (señaladamente la publicidad) enseña algo que contribuye a organizar nuestra percepción normativa acerca de ella.

La publicidad involucra el traspaso de cierta información desde los proveedores a los consumidores, algo semejante a lo que sucede con los deberes de información, sin embargo, a diferencia de estos últimos, no existe un deber de suministrar esos datos, sino la decisión de hacerlo.

Parte de lo que enseña la sentencia de la Corte Suprema estadounidense, y que resulta útil para el ámbito nacional, es que la publicidad se protege (bajo la forma de la libertad de expresión, de la libertad de empresa o la que sea) porque corresponde al ejercicio de un determinado derecho.

Siendo lo anterior correcto, lo siguiente que parece conveniente considerar es acerca del contenido de ese derecho. Concebirlo como una manifestación de la libertad de expresión o del derecho a emprender cualquier actividad económica es un comienzo, pero aún es demasiado amplio. El examen de cualquier definición de “publicidad” permite afinarlo. Cualquier definición de publicidad se refiere a su propósito, y este propósito consiste en persuadir a los consumidores de adquirir un bien o servicio.

Por publicidad comercial entenderemos toda forma de comunicación que tiene por propósito trasmitir a través de cualquier medio idóneo al efecto un mensaje en forma persuasiva con la intención de influir en la toma de decisiones de sus destinatarios sobre la adquisición de un producto y/o la contratación de un servicio, sea motivándolos al efecto o promoviendo dicho producto o servicio.

En lo que concierne a la comunicación, las diversas formas que ella puede adoptar están explicitadas en las definiciones legales y reglamentarias antes referidas, pudiendo consistir en “promociones, recomendaciones o propagandas” –como lo indican los artículos 7º de la Ley Nº 20.606 y 106 Nº 34 del Reglamento Sanitario de Alimentos– o en “toda actividad o forma de comunicación dirigida al público o a un segmento del mismo” –según lo precisa el CchEP–. Ciertamente todas ellas pueden constituir una simple comunicación o invitación a comprar, una invitación a negociar o propuesta de tratativas o bien una oferta, pero constituirán publicidad en la medida que reúna sus otros dos elementos inherentes, esto es, sea difundida y persuasiva.

Respecto de los medios de difusión tampoco existen restricciones en ninguna de estas nociones e incluso dos de ellas admiten generalidad a este respecto. Se trata del artículo 199 letra a) del Decreto Nº 3 del Minsal que alude a “cualquier medio o procedimiento de difusión” y del CchEP que se refiere a “cualquier medio, incluyendo promociones, placement y otras actividades o eventos realizados con fines promocionales, comerciales y/o de competir con otras alternativas”.

Por último, la finalidad persuasiva propia de la publicidad también se advierte en todas las definiciones transcritas, cuestión que además se explicita en la definición de “textos legales y rotulación” contenida en las definiciones del CchEP. Tal es el caso de la expresiones “motivarlo” del artículo 1º Nº 4 de la LPC y “promover” empleada por los artículos 7º de la Ley Nº 20.606 y 106 Nº 34 del Reglamento Sanitario de Alimentos y de la frase “influir en sus opiniones o conductas” contenida en la definición del CchEP, ya que evidencian el “carácter disuasivo” al que han aludido nuestros tribunales al precisar que ella “tiene por objeto seducir al consumidor a realizar una transacción comercial, mediante la utilización de distintos mensajes y técnicas publicitarias.

Adherimos entonces a una noción amplia de publicidad comercial, entendiendo que comprende también el rotulado o etiquetado con fines promocionales o persuasivos. Una discusión similar se ha planteado en la dogmática española, advirtiéndose esta postura y otra que subsume al etiquetado en la publicidad atendido que el artículo 2º de la Ley General de Publicidad española, en su parte pertinente, se refiere a ella como “toda forma de comunicación”. Y la razón es muy simple: como lo ha precisado Rodrigo Mombergy se desprende del tenor literal de artículos referidos precedentemente, la publicidad contiene un elemento objetivo que alude a las características del bien o servicio que se promueve y un elemento subjetivo o persuasivo. Por consiguiente, deben concurrir ambos, porque la información consignada en productos, etiquetas, envases o empaques no es más que un simple etiquetado o rotulado, esto es, una manifestación del derecho/deber de información que prevé el artículo 3º de la LPC que difiere de aquella en cuanto a su finalidad, contenido, objetividad y naturaleza jurídica, de modo que las normas sobre publicidad engañosa contenidas en la LPC no los alcanza.

Una noción similar es la que recientemente ha recogido la Circular Interpretativa sobre Publicidad y Prácticas Comerciales (CIPP) del Sernac aprobada por Resolución Exenta Nº 176 de 28 de febrero de 2022, pues señala que la noción de publicidad comprende aquella emitida en medios escritos, radiales, televisivos, por medio del uso de internet, llamados telefónicos, mensajería convencional o instantánea, folletos, carteles e incluso aquella publicidad incorporada directamente en el producto, como etiquetas, rótulos, bolsas de empaque, siempre que su contenido, además de informar, tenga por objeto persuadir o motivar al consumidor a adquirir o contratar un producto o servicio que puedan surgir con el desarrollo de nuevas prácticas y tecnologías.

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