Índice

Prólogo

Introducción

I. Algunas precisiones sobre la posición de los juristas frente al derecho. (Hacia un finalismo realista)

II. El derecho público ¿Por qué tan desconocido?

Anexo 1. Estatismo y desprecio de la persona humana

Anexo 2. Sobre el coloniaje e injertos extrajerizantes

III. La idea de derecho administrativo. Una visión sustancial y finalista (el derecho como lo justo)

1. Visión sustancial

1.1. Derecho

1.2. Administrativo

1.3. Derecho Administrativo

1.4. El Derecho Administrativo: Pinceladas Históricas/Existencia y Desarrollo

2. Visión finalista

3. Los fundamentos del Derecho Administrativo. Una visión iusnaturalista

4. Características del Derecho Administrativo chileno

IV. ¿Qué es administrar? (Un tópico para administrativistas)

Introducción

1. Administrar es una actividad propiamente subordinada

V. Relaciones entre administración y derecho

Anexo: Adversus Haereses

Primera Parte

Bases Fundamentales del Derecho Administrativo chileno (Bases de la institucionalidad)

Capítulo I

El orden natural, social y político

I. La idea de orden y de orden natural

1. Y ¿qué es el orden?

2. Y ¿a qué se refiere el “orden natural”?

3. Elementos de la noción de orden

4. ¿Cuál es ese orden?

5. “Orden natural”, primer principio de la razón práctica

II. Moral y derecho: una aproximación a sus relaciones

1. Lo que nos dice la experiencia diaria de la vida

2. Lo que nos dice la experiencia común y el conocimiento científico

3. Conclusión

Anexo 1. Sobre la naturaleza del hombre

Anexo 2. El hombre, ser racional

Anexo 3. El hombre, ser libre

Anexo 4. Sobre la conciencia del hombre

III. La persona humana

1. La noción de persona

2. Su inserción en el Derecho

3. La persona que está por nacer y su protección en el Derecho chileno

4. La persona en la Constitución (con especial referencia a la que está por nacer)

IV. La primacía de la persona humana, principio fundamental del derecho público chileno

Introducción

1. La dignidad de la persona humana: noción. La visión veterotestamentaria

1.1. La dignidad del hombre

1.2. Los antecedentes veterotestamentarios de la dignidad del hombre

1.2.1. El respeto a la persona

1.2.2. El respeto por los bienes de la persona

1.2.3. El respeto por la verdad

1.3. Conclusión

3. El fundamento de la dignidad humana

4. La primacía de la persona humana en el derecho positivo

5. La primacía de la persona y la consecuencial servicialidad del Estado, se manifiesta en la práctica societaria en la primacía de la iniciativa privada en las actividades humanas

6. ¿En qué se manifiesta la primacía de la persona humana?

Anexo. La dignidad de la persona humana que está por nacer. Su protección en la jurisprudencia judicial y contralora

Capítulo II

la familia, célula fundamental de la sociedad humana

I. La familia: notas sobre su juridicidad

1. La noción de familia

2. Los derechos fundamentales de la familia

3. La familia en la Constitución Política

3.1. La familia en la Constitución de 1980

3.2. ¿De dónde arranca esta formulación que establece la Constitución respecto de la familia?

4. Conclusiones

Anexo I. La píldora asesina ante la Constitución

Anexo II: El llamado aborto terapéutico: un nuevo atentado contra la persona que está por nacer

Capítulo III

La característica social de la persona humana y sus manifestaciones

Introducción: en el pensamiento clásico y cristiano (la doctrina pontificia)

I. La autonomía de los grupos intermedios y en especial de las universidades privadas

Introducción

1. La Constitución y los grupos intermedios: antecedentes en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución

2. Su reconocimiento, amparo y garantía constitucional: mecanismos que los hacen efectivos

3. El artículo 1º inciso 3º de la Constitución: sentido y alcance

4. La autonomía de los grupos intermedios: su contenido

5. La jurisprudencia de los Tribunales de la República

6. Conclusiones

II. El principio de subsidiariedad

1. Terminología

2. Fundamento

3. En qué consiste

4. Su concreción

5. En la Constitución de 1980

5.1. En las actas de la Comisión Ortúzar

5.2. El principio de subsidiariedad en el texto de la Constitución de 1980

Anexo: El principio de subsidiariedad, principio fundamental del orden político

III. La actividad económica en la Constitución Política de la República de Chile. (La primacía de la persona humana)

IV. La servicialidad del Estado, base esencial de la institucionalidad

1. Introducción

2. La terminología empleada: “servicialidad”

3. La naturaleza del concepto

3.1. Precisiones

3.2. Su génesis

3.3. Fundamentación

3.4. Su concreción práctica

3.4.1. Para el legislador

3.4.2. Para el administrador

Conclusiones

Anexo I. Apología de la servicialidad de la autoridad

Anexo II. La corrupción administrativa 1990-2010, un recuento

Segunda Parte

El orden jurídico

Capítulo I

Los principios fundamentales del Derecho Administrativo

Capítulo II

La supremacía constitucional

Capítulo III

El principio de juridicidad

Introducción

I. Noción

1. Sujeción

2. Integral

3. A derecho

4. De los órganos del Estado

Anexo 1. Suspensión, restricción. Nociones claves para la debida defensa de los derechos fundamentales

Anexo 2. La Ley Nº 19.368, un ejemplo de ley inconstitucional, por violación del procedimiento de su elaboración

Anexo 3. La suspensión del ejercicio de potestades ¿es conforme con la Constitución?

Capítulo IV

La organización administrativa del Estado en Chile

I. La administración del Estado

1. En la Constitución

2. En la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575

3. En la Ley Nº 10.336

4. Una visión propiamente jurídica

II. Los principios organizativos de la administración del Estado

1. La Competencia

Introducción

1.1. Noción

1.2. Características

1.3. Modalidades

1.4. Materia y territorio

2. La Jerarquía (Principio básico de la organización administrativa del Estado)

Introducción

2.1. El término

2.2. Noción

2.3. Fuentes

2.4. Componentes

2.5. El poder jerárquico

2.6. El deber de obediencia en la Administración del Estado

2.6.1. El término “obedecer”

2.6.2. La terminología normativa

2.6.3. La fuente normativa

2.6.4. En qué consiste el deber de obediencia

2.6.5. ¿Y si la orden comporta la comisión de un delito?

3. La centralización

Introducción: noción y atenuaciones

3.1. La delegación en el derecho administrativo chileno (Nociones fundamentales)

3.1.1. Noción

3.1.2. Origen de la delegación

3.1.3. Fundamentos

3.1.4. Contenido

3.1.5. Forma de delegar

3.1.6. Características

3.1.7. Control y responsabilidad en la delegación

3.1.8. Delegata potestas delegari non potest

3.1.9. La delegación de firma

3.2. La desconcentración en el derecho administrativo chileno

Introducción

3.2.1. Noción

3.2.2. Ámbito de aplicación

3.2.3. Fundamentos

3.2.4. Origen

3.2.5. Contenido

3.2.6. Formas

3.2.7. Control

3.2.8. Responsabilidad

3.2.9. Extinción

3.3. La descentralización

Introducción

3.3.1. Noción

3.3.2. Origen

3.3.3. Duración

3.3.4. Ámbito de procedencia

3.3.5. Lo que significa “personificar”

3.3.6. Tipos de descentralización

3.3.7. Control sobre los organismos descentralizados

3.3.8. Responsabilidad de los organismos descentralizados

3.3.9. Representación

3.3.10. Extinción

III. Las personas jurídicas administrativas del Estado

1. Fisco

2. Municipalidades

3. Instituciones

4. Empresas del Estado

5. Gobiernos Regionales

Anexo. Las Sociedades del Estado: Listado de organismos de la Administración del Estado (ministerios, servicios dependientes y personificados)

IV. Las llamadas sociedades del Estado

1. Cuando se habla de “sociedades del Estado” ¿de qué se habla en Chile?

2. Precisiones terminológicas

3. Un tipo heterogéneo

4. Lo que caracteriza a las llamadas “sociedades del Estado”

5. Conclusiones

Anexo. Sociedades anónimas del Estado

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Prólogo

Desde que me interesé en el derecho administrativo me pareció que para entender el Derecho y especialmente el derecho público era fundamental conocer cómo habían surgido las instituciones que nos regían, es decir, su historia, su desarrollo y evolución y a veces involución. En otras palabras, como enseñaba el viejo estagirita en su Política (I, 1, 1252 b), “el mejor método de investigación es estudiar las cosas en el proceso de su desarrollo desde el comienzo”. Y no me canso de repetirlo, el Derecho sin historia se transforma en pura tecnología, por no decir “logomaquia hueca”, vacía de contenido y mera fuerza del que lo crea, que lo pone (positum/positivismo).

Pero no sólo ello. Al mismo tiempo, uno advierte que para conocer el Derecho y poder aplicarlo y, sobre todo, enseñarlo, es imprescindible saber el “fundamento” de las instituciones que vertebran una disciplina, lo que “son” y lo que las “justifican”, es decir “sus fines”. Y es que como enseñaba Aristóteles, “todo agente obra por un fin, que es causa de su obrar y término de su actuación” (De anima 3.10), fin que es un bien para quien actúa, ya que si no lo ve como bien, si no es atractivo para su apetito/voluntad, simplemente no actuará y permanecerá inactivo. De allí que la perspectiva filosófica se revela fundamental para entender el Derecho y conocer su base, su justificación, su contenido esencial, lo que lo constituye como medio privilegiado para que la comunidad tenga una convivencia pacífica, para poder vivir una “vida buena”, que contribuya a la mayor perfección espiritual y material de la persona humana, que es cuerpo y espíritu, compuesto inescindible que no cabe jamás olvidar. Sin filosofía –estoy más que convencido de ello– el hombre cae indefectiblemente en la inconsistencia, en la frivolidad intelectual, y pierde densidad su expresión y el rigor y seguridad en sus conclusiones.

Ya desde el punto pedagógico se ha tratado de mostrar claramente, en lo posible, los esquemas seguidos para explicar los distintos temas estudiados, a fin de que se entienda no sólo el “por qué” hoy son así sino también su evolución y, muy en especial, el sentido último de la institución que se aborda.

Dentro del temario que usualmente el derecho administrativo comprende como disciplina en las Facultades de Derecho del país, me he detenido con mayor profundidad en los principios que lo vertebran, desde que en ellos se encuentran ya las conclusiones, en la medida –por cierto– que tales principios sean verdaderos y respondan a la realidad de lo humano, que es la fuente mismo del Derecho, como con tanta exactitud lo plasmaba Hermogeniano en hermosa sentencia, “el derecho existe en razón del hombre” (Digesto 1, 5,2 Hominum causa omne ius constitutum est).

Dada nuestra concepción finalista del Derecho y del derecho administrativo, hemos abordado el acto administrativo desde una visión sustancial, que supere una visión meramente positivista, la cual elimina de ella su “contenido”, dejándolo así como una mera forma autoritaria. Lo mismo hemos hecho con la contratación administrativa, deteniéndonos, en especial, en su noción igualmente sustancial en cuanto “intercambio justo de bienes y/o prestaciones entre un particular y el Estado Administración, ya que sin justicia contractual nadie contrataría con el Estado, puesto que quedaría inerme en su mera voluntad potestativa, como su poder unilateral de modificación, como del artificio de las llamadas “cláusulas exorbitantes” e incluso de su potestad sancionadora y hasta la resolución del contrato por su arbitrio unilateral.

Hemos insistido en los temas del control sobre la Administración –ya enunciados y desarrollados en el capítulo de los principios del derecho administrativo, anclados todos en la Constitución– y en la responsabilidad del estado Administración por los daños que produzca su actividad como su inactividad/omisión del actuar debido, por cuanto nuestra visión del derecho administrativo ya desde los primeros trabajos ha sido y es un “derecho de protección de los ciudadanos frente a la Administración, derecho que se constituye en un amparo y defensa de los derechos fundamentales, tanto más cuando el Estado asume una pretensión de ingeniería social con miras de subyugar al ciudadano bajo un poder de dominación y no de servicialidad, como le impone la Constitución. Es un derecho de protección y amparo de las personas frente al poder estatal, no siempre guiado por fines de bien común sino de ideologías probadamente fracasadas en la práctica. Y es que el derecho administrativo es el derecho que en los hechos concreta la justicia distributiva, en su misión de bien común, de satisfacer las necesidades públicas, aquellas que el legislador, en un momento determinado y dadas las circunstancias concretas de la realidad, cree que deben ser satisfechas por un organismo de la Administración del Estado. Ciertamente, esta relevancia del control y responsabilidad consecuencial del Estado Administración es posible sólo si se cuenta con Tribunales de Justicia que lo sean propiamente tales, es decir que sean independientes e imparciales y no meros esbirros del gobernante de turno o de grupos políticos; es decir, que sean verdaderamente jueces, que digan el derecho en un situación controvertida, aun si una de las partes es un organismo del Estado, esto es, digan lo justo en el caso concreto, el ius de los romanos y medievales, única manera que el derecho merece respeto de la ciudadanía, como medio de concretar la justicia, único medio de vivir en paz en una comunidad política.

A más de alguno podrá sorprenderle la escasa referencia a autores extranjeros de la disciplina, pero es conocida mi firme reluctancia a vestirse de doctrinas que nada tienen que hacer con nuestra realidad, más aún tratándose del derecho público que es fruto esencialmente vernáculo puesto que incide en el derecho de la comunidad, de nuestro pueblo y que es el resultado de la propia vida nacional que, valga reiterarlo aquí una vez más, es extremadamente rica en nuestra tradición, como lo recordaba don Mariano Egaña en 1828 en carta a su padre, y el mismo Bello en su polémica con don Jacinto Chacón, años después.

Por último, conocido es mi interés por la jurisprudencia judicial y la importancia que le he dado en mi actividad docente, a pesar de las “veleidades” que se ha producido en nuestra materia en la última década, y ello especialmente en lo referente a dos temas importantísimos para el amparo de los derechos de las personas como son la nulidad de los actos de la administración y la responsabilidad del Estado, por los daños que produzca en su actividad o inactividad, cuyo régimen jurídico ha devenido jurisprudencial, no poco heterogéneo, en razón del mal entendimiento de normas fundamentales breves pero precisas y de los fatídicos “injertos extranjerizantes”, a los cuales algunos son tan proclives, en vez de acudir a la profundización de las propias normas de nuestro ordenamiento, ricas en su tradición.

Para terminar, cuánto merece ser estudiado esta rama del derecho público cuando se le entiende no como un derecho de los servicios públicos, o como derecho del Estado en su función administrativa; dichas posiciones doctrinarias revelan muy poco de la riqueza que posee cuando se le comprende como un magnífico instrumento de defensa y protección de los derechos de las personas frente al poder administrador estatal, y se entiende que la función de éste es una función de servicio a la comunidad para el mayor perfeccionamiento espiritual y material de las personas que la conforman, tal como lo dispone la Constitución en su artículo 1º inciso 4º y reiterado en su artículo 5º inciso 2º, en que el poder estatal y el derecho no son instrumentos de dominación e ingeniería social, sino de justicia, virtud esencial para vivir en paz.

Finalmente, debo agradecer a los numerosos alumnos que han pasado por nuestra cátedra durante más de cinco décadas, que siempre son un estímulo para profundizar los diversos temas de la disciplina, a los ayudantes con quienes estudiábamos e investigábamos juntos –la mejor manera de enseñar– algunos puntos esenciales del curso y, por último, lo más importante, agradecer a mi esposa e hijos que jamás se quejaron de mi dedicación al estudio, por el contrario la estimulaban, comprendiendo que los alumnos y ayudantes son también parte de la familia, a quienes igualmente uno dedica su vida.

Agradecimiento especial merece doña Rosa Muñoz Espinoza, Líder de Operaciones Editoriales de la Región Andina (Chile-Perú) de Thomson Reuters, gracias a quien esta obra fue rescatada para su publicación en febrero de 2021, rezagada que quedara a raíz de los luctuosos sucesos de octubre 2019 y luego de los lamentables efectos de la llamada “pandemia” de la peste china. Su laborioso entusiasmo es el fruto de la publicación del ejemplar que tú, lector, tienes entre manos.