Índice

Siglas y abreviaturas utilizadas

Introducción

Capítulo I

La autonomía de la voluntad en el derecho de familia
como mecanismo idóneo para la regulación preventiva
de la crisis matrimonial

Sección 1. Breve evolución legislativa del derecho de familia en Chile. Manifestaciones formales de igualdad y autonomía en el ámbito familiar

Sección 2. La autonomía de la voluntad y la igualdad conyugal en el derecho matrimonial actual

1. Manifestaciones de la autonomía privada en el contrato matrimonial y en la crisis matrimonial

2. La relevancia del momento de la regulación de la crisis matrimonial

3. ¿Quién, por qué y para qué? Los mitos y realidades en torno a la contratación prenupcial

Sección 3. Las formas de resolución del conflicto de familia y los costos patrimoniales y extrapatrimoniales derivados de la regulación ex post de la crisis matrimonial

1. Quién resuelve ordinariamente los conflictos de familia

2. Quién resuelve alternativamente los conflictos de familia

3. Los acuerdos de las partes ex post a la crisis conyugal

4. Los costos emocionales de la resolución crisis conyugal en contextos de separación y el divorcio

5. Los costos económicos de la resolución de la crisis en contextos de separación y divorcio

6. Los costos de la regulación prospectiva o ex ante

Capítulo II

Las capitulaciones matrimoniales como
expresión de la autonomía de la voluntad
en el contrato matrimonial

1. Concepto y naturaleza jurídica de las capitulaciones matrimoniales en el ordenamiento jurídico chileno

2. Distinción necesaria: el negocio capitular y el instrumento capitular

3. Mutabilidad e inmutabilidad de las capitulaciones

4. Elementos constitutivos de las capitulaciones matrimoniales

a) La capacidad de los otorgantes

b) Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes

c) El consentimiento

d) El objeto de las capitulaciones matrimoniales

5. Las cláusulas expresamente permitidas en capitulaciones matrimoniales prenupciales

6. Las cláusulas expresamente proscritas en capitulaciones matrimoniales prenupciales

7. La amplitud o estrechez del objeto de las capitulaciones matrimoniales en la legislación comparada

a) Ordenamientos de common law que admiten los pactos en previsión de ruptura

i) Inglaterra

ii) Australia

iii) Nueva Zelanda

iv) Canadá

v) Estados Unidos

i. Uniform Premarital Agreement Act

ii. American Law Institute. Principles of the Law of Family Dissolution

iii. Uniform Premarital and Marital Agreements Act

iv. La recepción de estas disposiciones en los distintos estados

b) Ordenamientos de civil law que admiten los pactos en previsión de ruptura

i) Aragón

ii) Navarra

iii) Valencia

iv) Cataluña

v) El caso español

vi) Alemania

vii) Rusia

c) Ordenamientos de derecho islámico

8. ¿Podrían los esposos celebrar en Chile pactos en previsión de ruptura en capitulaciones matrimoniales prenupciales?

Capítulo III

Los pactos en previsión de una crisis matrimonial
en capitulaciones matrimoniales
prenupciales en Chile

Sección 1. Pactos en previsión de una crisis matrimonial relativos a los aspectos patrimoniales de los cónyuges o pactos de naturaleza patrimonial

1. Pactos en relación con la elección del régimen de bienes en el matrimonio

2. Pactos en relación con el régimen patrimonial de sociedad conyugal

a) Previsiones respecto de la presunción de “ganancialidad” de ciertos bienes en el régimen de sociedad conyugal

b) Previsiones capitulares prenupciales en torno a la calificación o clasificación de los bienes en el régimen de sociedad conyugal y a la liquidación del régimen de bienes

c) Previsiones capitulares prenupciales en torno a la renuncia anticipada al derecho en los gananciales en el régimen de sociedad conyugal

d) Previsiones capitulares prenupciales en torno a la distribución de cargas durante el matrimonio y a la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros

e) Previsiones capitulares prenupciales en torno a la administración de los bienes en el régimen de sociedad conyugal

3. Previsiones capitulares prenupciales en torno al régimen de separación de bienes y al de participación en los gananciales

4. Previsiones capitulares prenupciales en torno a alimentos entre cónyuges

5. Previsiones capitulares prenupciales en torno a los derechos sucesorios futuros entre cónyuges

6. Previsiones capitulares prenupciales en torno a la compensación económica

a) Previsiones capitulares prenupciales en torno a procedencia y parámetros para fijar el cálculo de la compensación económica

b) Previsiones capitulares prenupciales en torno a renuncia anticipada de la compensación económica

i. La renuncia anticipada de la pensión (prestación) compensatoria no es válida

ii. La renuncia anticipada de la prestación compensatoria es generalmente válida

iii. La renuncia de la compensación económica en la doctrina nacional

Sección 2. Pactos en previsión de una crisis matrimonial relativos a los aspectos personales de los cónyuges o acuerdos de naturaleza personal

1. Pactos en torno a la delimitación de los deberes conyugales constante el matrimonio

2. Pactos en torno al establecimiento y delimitación de deberes para el evento de una crisis matrimonial

3. Pactos indemnizatorios por incumplimiento de deberes conyugales

4. Cláusulas de irresponsabilidad por incumplimiento de deberes conyugales

5. Posibilidad de pactar una multa o cláusula penal como indemnización por plazos de convivencia o por el hecho de demandar el divorcio o la separación judicial

6. Pactos que restringen la posibilidad de solicitar la separación judicial de cuerpos o el divorcio a causales específicas

Sección 3. ¿Pactos en previsión de una crisis matrimonial relativos a los hijos?

Conclusiones

Anexo

Modelos de escritura pública de capitulaciones matrimoniales prenupciales con cláusulas en
previsión de ruptura

1. Previsiones patrimoniales en régimen de sociedad conyugal

2. Previsiones patrimoniales en régimen de participación en los gananciales

3. Previsiones patrimoniales en régimen de separación total de bienes

4. Otras cláusulas patrimoniales en previsión de ruptura

5. Previsiones patrimoniales y personales respecto de los hijos

Bibliografía

Literatura jurídica

Fuentes legales nacionales

Fuentes legales extranjeras

Jurisprudencia Nacional

Jurisprudencia extranjera

España

Canadá

Inglaterra

Estados Unidos

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Introducción

El Derecho de familia es una rama del ordenamiento jurídico que resulta especialmente sensible a los cambios que experimenta la sociedad. Con mayor o menor prontitud, el legislador ha reconocido estas transformaciones y ha dictado normas que se vinculan a cuestiones de la mayor trascendencia: la secularización del matrimonio; disposiciones relativas a la igualdad de la mujer ante el Derecho; la eliminación de las odiosas distinciones entre hijos legítimos e ilegítimos; la posibilidad de poner término a la relación matrimonial en virtud del divorcio vincular; el establecimiento de la paridad entre los progenitores en la crianza y educación de sus hijos; el acuerdo de unión civil, entre otras. De una u otra manera, el Estado se ha replegado en la intervención de las relaciones familiares, dando paso al reconocimiento de distintas formas de constitución y configuración de la familia.

Esta realidad ha posibilitado un cambio de paradigma en el Derecho de Familia. Lo que antiguamente era considerado como de orden público, inderogable o prohibido para las partes ha dejado de serlo, encontrando la autonomía de la voluntad un espacio importante donde desplegarse. Esta mayor libertad –que se desprende de los diversos cambios normativos en nuestro ordenamiento– ha significado principalmente el reconocimiento de la igualdad entre cónyuges y progenitores, y consecuencialmente la disminución del anterior estado de paternalismo que existía sobre ellos, en particular respecto de la mujer.

Considerando este escenario de mayor libertad e igualdad, reconocido por el ordenamiento vigente, sumado a la preeminencia del fracaso conyugal, es que nos hemos aventurado en el estudio de las actuales vías jurídicas autocompositivas para afrontar la crisis matrimonial con el propósito de establecer cuál creemos es la forma más eficaz para conciliar los intereses de las partes.

Las formas heterocompositivas de la resolución de los conflictos en el ámbito familiar han resultado ser insatisfactorias para la conciliación de los intereses de las partes. Por ello, en la actualidad, el legislador prefiere y fomenta la celebración de acuerdos, ya sea para regular la crisis en los contextos de la separación de hecho, para solicitar la separación judicial, o para intentar el divorcio por cese de la convivencia. Sin embargo, la incidencia de estos pactos en la práctica es exigua, atendido el momento en que deben materializarse: una vez que la crisis matrimonial ya se ha verificado.

La pregunta principal detrás de este trabajo se establece a partir de la constatación de una realidad social que es evidente –el fracaso matrimonial– y la insuficiencia de los medios actualmente previstos por el legislador para dar una solución que implique una actitud colaborativa de las partes y que permita a los propios involucrados, quienes cuentan con mayores elementos para conocer sus relaciones más íntimas, satisfacer sus intereses. Así, queremos proponer cuál es –a la luz del ordenamiento jurídico vigente– la herramienta idónea y el momento preciso en que deben regularse estas materias.

De este modo, esta monografía se centra en el estudio particular de las capitulaciones matrimoniales prenupciales, de escaso desarrollo monográfico en nuestro ordenamiento. La elección responde a que entendemos que se trata del negocio jurídico de familia que permite materializar con mayor amplitud la posibilidad de autorregulación de los esposos en torno a los más diversos aspectos que importa una ruptura matrimonial o una crisis conyugal, sin más límites que las estipulaciones que resulten contrarias a las buenas costumbres y las leyes.

El trabajo se compone de tres capítulos. El primero, relativo a la autonomía de la voluntad en el Derecho de familia como mecanismo idóneo para la regulación de la crisis matrimonial, contiene dos secciones: una primera, relativa a la evolución del Derecho de familia en Chile, para dar cuenta de las diversas manifestaciones formales de igualdad y autonomía en el ámbito familiar; y la segunda, referida en particular a la autonomía de la voluntad e igualdad conyugal en el Derecho de familia vigente en Chile. Revisaremos las manifestaciones concretas de la autonomía de la voluntad en el contrato matrimonial y en la crisis conyugal, resaltando la relevancia del momento de la regulación de la crisis matrimonial, los mitos en torno a la contratación prenupcial, así como las formas de resolución del conflicto de familia y los costos patrimoniales y extrapatrimoniales derivados de la regulación ex post de la crisis, ya sea a través de un proceso judicial, la mediación o la autocomposición, para luego referirnos a las ventajas en términos de costo de la regulación prospectiva o ex ante.

El segundo capítulo se centra en el estudio de las capitulaciones matrimoniales como expresión de la autonomía de la voluntad en el contrato matrimonial. El análisis se realiza a partir del concepto legal y naturaleza jurídica de las capitulaciones matrimoniales en el ordenamiento jurídico chileno. Tomaremos como eje central en esta parte la distinción existente entre negocio capitular e instrumento capitular que estableciera Lacruz Berdejo en el año 1962 en el derecho español. Justificando que aquella distinción resulta plenamente aplicable a nuestra regulación capitular, reconoceremos la posibilidad de que las capitulaciones matrimoniales prenupciales puedan incluir además de su contenido típico –relativo a la elección del régimen de bienes–, un contenido atípico, en el cual pueden incluirse pactos en previsión de una ruptura o crisis conyugal. Nos referiremos igualmente a los elementos constitutivos de las capitulaciones matrimoniales: capacidad necesaria para celebrarlas, solemnidades, necesidad de contar con el consentimiento libre y espontáneo de los otorgantes y, en particular, desarrollaremos su objeto. Esto último nos permitirá delimitar los contornos de su configuración interna, esto es, las cláusulas que expresamente se encuentran permitidas y las que se encuentran expresamente proscritas en capitulaciones matrimoniales prenupciales. A partir de la amplitud o estrechez del objeto de las capitulaciones matrimoniales prenupciales, revisaremos la legislación comparada para identificar y detenernos en los ordenamientos de common law y civil law que contemplan, ya sea expresamente en sus legislaciones o bien a través del reconocimiento jurisprudencial, la posibilidad de regular anticipadamente la crisis matrimonial y cuáles son los contenidos que son permitidos, así como los que quedan vedados en la regulación prospectiva de los esposos. Se revisará la jurisprudencia y legislación inglesa, australiana, neozelandesa, canadiense para detenernos especialmente en el derecho de los Estados Unidos, atendida la proliferación de normas y profusa jurisprudencia sobre la materia. En los casos de civil law, revisaremos distintos ordenamientos que admiten la regulación anticipada de las consecuencias de la ruptura, en particular, el derecho foral español que regula expresamente los pactos en previsión de ruptura, así como la reciente jurisprudencia española que reconoce la posibilidad de los contrayentes para materializar en capitulaciones matrimoniales prenupciales una amplia facultad de autorregulación.

En el tercer y último capítulo se estudian los posibles pactos en previsión de crisis matrimonial en Chile, distinguiéndose tres secciones. La primera, relativa a los pactos en previsión de una crisis matrimonial vinculados a los aspectos patrimoniales de los cónyuges, tratará la posibilidad cierta de la elección del régimen de bienes en el matrimonio, para luego continuar con el estudio de las distintas previsiones que pudieran incorporarse según se trate del régimen de sociedad conyugal, de participación en los gananciales o bien en caso de ausencia de régimen de bienes. Nos referiremos a la posibilidad de establecer previsiones capitulares en torno a los alimentos que se adeuden los cónyuges y sus derechos sucesorios futuros recíprocos. Y en especial, nos detendremos en la posibilidad de establecer previsiones capitulares en relación con una futura compensación económica, ya sea para establecer su procedencia, los parámetros que sirvan para fijar su cálculo, o bien la posibilidad de renunciar a ella de forma anticipada.

La segunda sección de este capítulo se refiere a la posibilidad de establecer acuerdos en previsión de una crisis matrimonial relativos a cuestiones personales de los cónyuges. Revisaremos la validez de los pactos en torno a la delimitación de los deberes conyugales durante el matrimonio y para el evento de una crisis matrimonial; la inclusión de penas o acuerdos indemnizatorios por el incumplimiento de los antedichos derechos y deberes; el establecimiento de cláusulas de irresponsabilidad para el caso del incumplimiento; la incorporación de multas o cláusulas penales calculables a partir de la duración de la convivencia matrimonial o por el solo hecho de instar el divorcio o la separación judicial de los cónyuges; y la inclusión de pactos que restrinjan la posibilidad de solicitar la separación judicial de cuerpos o el divorcio a causales específicas.

Finalmente, la tercera sección plantea la interrogante acerca de si son viables los pactos en previsión de una crisis matrimonial relativos a los alimentos, cuidado personal, relación directa y regular y otros asuntos relativos a los hijos, contenidos en capitulaciones matrimoniales prenupciales, a la luz de la incipiente discusión sobre estas materias en la doctrina comparada.