Índice

Abreviaturas y siglas

Prólogo

Introducción

Capítulo Primero

Institucionalización normativa del derecho de relación entre los hijos y el progenitor que no ejerce el cuidado personal

I. La relación de filiación y sus efectos generales

II. Aspectos personales de la relación paterno-filial

III. Fundamento constitucional y base normativa de la relación personal entre padres e hijos

IV. El conflicto familiar y las consecuencias jurídicas para los hijos

1. El divorcio y el derecho de relación entre padres e hijos

2. Modalización de las relaciones personales paterno-filiales en situaciones de crisis conyugal

3. Hipótesis de concreción normativa del derecho de relación directa y regular entre padres e hijos

Capítulo Segundo

Ámbito objetivo del derecho de relación directa y regular

I. Planteamiento general

II. Delimitación conceptual del derecho

III. Breve reseña sobre el origen y la evolución legal del derecho de relación

IV. Contenido del derecho de relación

V. Características del derecho de relación entre padres e hijos

VI. Naturaleza jurídica del derecho de relación

1. Naturaleza del derecho desde la perspectiva del padre/madre titular

2. Naturaleza del derecho desde la perspectiva del hijo

VII. Fundamento jurídico del derecho de relación

VIII. Fines y funciones del derecho de relación directa y regular

1. Fines del derecho de relación

2. Funciones del derecho de relación

A. Función mitigadora de cumplimiento de los fines asignados a la familia

B. Función propia y función instrumental

C. Función meramente afectiva

D. Función de participación activa en la formación integral del hijo

IX. Principios informadores del derecho de relación

1. Interés superior del niño

A. Breves alcances generales del principio

B. Interés superior del niño y derecho a relacionarse

C. Derivaciones del principio respecto del derecho de relación

a. Efectos generales del principio

b. Efectos específicos del principio respecto del juez

c. Efectos específicos del principio respecto de los padres

2. Corresponsabilidad parental

3. Mantenimiento de los deberes parentales

Capítulo Tercero

Ámbito subjetivo del derecho de relación directa y regular

I. Delimitaciones preliminares

II. El hijo

1. Origen del derecho del hijo a relacionarse con su padre no cuidador

2. Hijo a quien corresponde el derecho

3. Voluntad del hijo respecto del derecho a relacionarse con sus padres

4. Oposición del hijo al régimen de relación

A. Regla general y particularidades según la edad de los hijos

B. Valoración judicial de la oposición

C. Proyección de los deberes del hijo frente a su oposición

5. Forma y oportunidad de manifestación de la voluntad del hijo

III. El progenitor titular formal

1. Titularidad del derecho de relación

2. Derechos, funciones, responsabilidades y deberes del padre titular

A. Efectos propios de la calidad de padre/madre

B. Efectos propios de la titularidad del derecho de relación

IV. El progenitor que ejerce el cuidado personal

1. Personas que pueden tener el carácter de sujetos pasivos

2. Actuación del progenitor cuidador respecto del derecho de relación

A. Ámbito activo de actuación del cuidador

B. Ámbito pasivo de actuación del cuidador

C. Otras actuaciones específicas del cuidador

V. Valoración

Capítulo Cuarto

Determinación y contenido del régimen de relación

I. Determinación del régimen de relación

1. Determinación convencional del régimen

A. Instancias de determinación convencional

B. Límites de la autonomía de la voluntad en estos acuerdos

C. Aprobación judicial del régimen determinado convencionalmente

D. Contenido de la determinación convencional

E. No intangibilidad del régimen convencional

2. Determinación judicial

A. Criterio rector de la determinación judicial

B. Factores o circunstancias influyentes en la determinación judicial

a. La edad del hijo

b. La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos

c. El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado

d. Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo

II. Contenido del régimen de relación

1. Variables y tipología de los regímenes de relación

A. El lugar

B. El tiempo

C. El modo

2. Modalidades de los regímenes de relación directa y regular

Capítulo Quinto

Ejercicio e incumplimiento del derecho de relación. Variaciones y extinción

I. Ejercicio del derecho de relación

II. Incumplimiento del régimen de relación

1. Tipos de Incumplimiento

A. Incumplimiento del progenitor titular del derecho

a. Incumplimiento total del régimen de relación

b. Cumplimiento imperfecto del régimen de relación

B. Incumplimiento del progenitor que ejerce el cuidado personal

2. Consecuencias jurídicas de los incumplimientos

III. Variaciones en el régimen de ejercicio del derecho

1. Modificación del régimen de relación

A. Cuestiones generales

B. Tipos de modificación del régimen

a. Ampliación del régimen

b. Restricción del régimen

2. Limitación del régimen de Relación

A. Causas de limitación

a. Ejercicio del derecho manifiestamente perjudicial al bienestar del hijo

b. Incumplimiento injustificado del régimen de relación

c. Protección de la víctima de actos de violencia intrafamiliar

d. Limitaciones o restricciones producto de actos de autoridad en situaciones de emergencia

B. Tipos de limitación

3. Suspensión del régimen de relación

A. Admisión de la medida

B. Causales de suspensión del régimen de relación

a. Causal general del artículo 229 del Código Civil

b. Causal del artículo 48 inciso 4º de la Ley de Menores

c. Suspensión como medida de protección del niño, niña o adolescente

4. Supresión del régimen de relación

5. Valoración

IV. Extinción del derecho de relación

Capítulo Sexto

Protección del derecho de relación directa y regular

I. Planteamiento y delimitación

II. Protección preventiva del derecho

III. Protección civil del derecho vulnerado

1. Protección civil cuyo objetivo es el restablecimiento del derecho

A. Cumplimiento forzado o ejecución forzosa

B. Multas

C. Recuperación del tiempo no utilizado

D. Arresto

2. Protección civil cuyo objeto preferente es la sanción al incumplidor

A. Modificación del régimen de cuidado personal y de relación directa y regular

B. Suspensión o restricción del régimen de relación

3. Protección civil cuyo objeto es la reparación de los daños

A. Indemnización de perjuicios

B. Cláusula penal

IV. Valoración

Capítulo Séptimo

Derecho de Relación del niño con otros parientes

I. Planteamiento

1. Fundamento del derecho de relación con parientes

2. Formas de regulación de la comunicación y visitas con personas distintas de los progenitores

3. Vinculación entre el derecho de relación directa y regular con los padres y el derecho de comunicación con parientes

II. Derecho de relación con los abuelos

1. Antecedentes de la regulación

2. Fundamento y características del derecho de relación con los abuelos

3. Determinación del régimen de relación con los abuelos

A. Determinación convencional

B. Determinación judicial

4. Consecuencias de la determinación de un régimen de relación con los abuelos

5. Situaciones de distorsión en las relaciones abuelos-nietos y progenitores

III. Derecho de visita con otros parientes

Palabras Finales

Referencias Bibliográficas

Prólogo

1. Las rupturas matrimoniales presentan básicamente tres problemas que el Derecho debe afrontar adecuadamente (o de la forma menos mala, como veremos): organizar la situación de los hijos comunes y de sus relaciones con ambos progenitores, decidir acerca del uso de la que hasta la fecha era la vivienda familiar, y, eventualmente, atribuir a uno de los cónyuges o excónyuges el derecho a obtener del otro alguna cantidad de dinero o bienes como consecuencia de la ruptura. De estos tres, el más importante cualitativamente es el primero, porque es el único que afecta a personas dependientes: los hijos menores de edad, que al final constituyen la razón de ser de todo el Derecho de Familia.

La afirmación de que los hijos menores son los primeros perjudicados por el divorcio de sus padres es un lugar común, sólidamente fundado sobre los datos que ofrecen los países en los que el divorcio tiene una larga trayectoria legal. Las cada vez más habituales y enfáticas previsiones legales en cuya virtud (por tomar las expresiones empleadas en el artículo 53 de la Ley de Matrimonio Civil chilena) el divorcio no afectará en modo alguno a los derechos y obligaciones que emanan de la filiación, no pasan de ser, en realidad, un intento, tan bien intencionado como, en términos generales, inútil, de decir algo así como que, legalmente, “aquí no ha pasado nada”. Pero con el divorcio algo (¡y mucho!) les ha pasado a los hijos, tanto legalmente como, sobre todo, y si se me permite la expresión, vivencialmente.

Desde el punto de vista vivencial, es claro que para el hijo no es lo mismo relacionarse simultáneamente con ambos progenitores, cuando convive con ellos, que relacionarse alternativamente con su padre y con su madre, y además con intensidad variable, en función del régimen de relación fijado. La experiencia de vida familiar a la que un niño tiene acceso cuando convive con su padre y con su madre no es comparable con la que puede tener cuando se relaciona, primero con uno y luego con otro, pero siempre separadamente.

Desde el punto de vista legal, es evidente que la cesación de la convivencia de los padres afecta directamente al modo de ejercitar sus responsabilidades parentales, y afecta indirectamente a la consistencia de parte relevante del contenido de dichas responsabilidades: en este sentido, es claro, por ejemplo, que el cuidado personal del hijo ha de ejercitarse de forma diferente a partir de la ruptura, puesto que ya no hay una situación de convivencia permanente, lo que afecta, por ejemplo, a todo lo relativo a la educación y corrección de los hijos, que se ejercerá con diferente intensidad en función de los periodos de convivencia de cada progenitor con sus hijos menores. Una afirmación como la que hace el art. 53 citado, en realidad, lo que quiere decir es que no se deja de ser padre o madre como consecuencia del divorcio, y que como tal se mantiene un conjunto de deberes y derechos en relación con los hijos menores reconducibles al contenido de la relación paterno-filial, pero modalizados en su ejercicio y en su consistencia por la cesación de la convivencia; lo que no puede querer decir esa expresión, ni debemos intentar hacerle decir, es que las cosas siguen como si no hubiera pasado nada en relación con los hijos, porque no es verdad, ni legal ni fácticamente.

Así pues, en esta materia el punto de partida es que el daño para los hijos es, como regla, inevitable, y la función del Derecho es minimizarlo. Esto, por un lado, es poco: lo mejor sería que el daño no se hubiera producido, y a eso también puede contribuir el Derecho mediante el establecimiento de mecanismos preventivos de las rupturas matrimoniales (por ejemplo, ofreciendo sistemas de mediación familiar previa, que ayuden a los cónyuges a superar sus problemas), sin limitarse a una visión puramente reactiva que en realidad, consolida definitivamente la ruptura mediante el divorcio. Pero por otro lado, minimizar daños es mucho, porque cualquier perjuicio que se evita a un menor de edad debe ser valorado de forma muy positiva.

Las precedentes afirmaciones justifican la importancia de trabajos como el que estas líneas presentan: en él se aborda, como queda dicho, una de las cuestiones más importantes que suscita la introducción del divorcio en cualquier ordenamiento. Hacerlo, como lo hace la Dra. Acuña, con seriedad, rigor, buen conocimiento del Derecho chileno (pero también del español, que utiliza con agilidad y oportunidad), y mucho sentido común –lo que es especialmente importante para cualquier jurista, y más para el que se dedica al Derecho de Familia–, es hacer una contribución significativa a la mejora de la situación de los hijos tras el divorcio de sus padres.