Índice general

Prólogo a la primera edición

Introducción a la primera edición

Introducción a la segunda edición

Introducción a la tercera edición

Capítulo I

El principio de juridicidad en la experiencia contemporánea

I. Vinculación gradual de la administración al orden jurídico

1.1. Vinculación negativa de la Administración a la ley

1.2. Vinculación positiva de la Administración a la ley

1.3. Vinculación positiva de la Administración al orden jurídico. Principios y valores

1.4. Vinculación trascendente entre el principio de juridicidad y el control judicial

1.5. La tutela judicial efectiva en las modernas constituciones

1.6. El derecho a la tutela judicial efectiva, la discrecionalidad y los actos políticos

1.7. Las cuestiones técnicas y tutela judicial efectiva

II. Contenido del principio de juridicidad en la experiencia contemporánea

2.1. Juridicidad e intensidad del orden jurídico en relación con lo discrecional

2.2. El principio de jerarquía normativa en la Constitución

2.3. La unicidad del ordenamiento y la operatividad de la discrecionalidad

2.4. Materias de reserva legal absoluta

2.4.1. Preeminencia formal del legislador

2.4.2. Discrecionalidad escasa y sometida

2.5. Materias de reserva legal relativa

2.5.1. La llamada teoría de la esencialidad o de la dirección estratégica de la ley

2.5.2. Herramienta fundamental de organización administrativa interna

2.5.3. Libertad discrecional del administrador para ejecutar la reforma administrativa

III. El rol de la Justicia del siglo XXI y el nuevo Código Civil y Comercial argentino

Capítulo II

La discrecionalidad dentro del orden jurídico administrativo. Control judicial

I. Discrecionalidad y orden jurídico

1.1. Discrecionalidad fuera del contexto jurídico

1.2. Discrecionalidad autorizada expresamente solo por ley

1.3. Discrecionalidad dentro del orden jurídico

1.4. Legitimidad o juridicidad del acto. Control de legitimidad o de juridicidad

1.5. Control judicial del ejercicio de la discrecionalidad

II. Proyección de la discrecionalidad dentro de la juridicidad y como instrumento de transformación del Estado

2.1. Juridicidad orientadora y discrecionalidad

2.2. Instrumentos consensuales y nueva discrecionalidad

2.3. Mayor atención a las técnicas de control de gestión

2.4. Preocupación del sistema político por la prevención del abuso del poder

2.5. Simplificación de la discrecionalidad inútil y revitalización de la necesaria

III. Una falsa antinomia: juridización de la administración v. discrecionalidad

IV. Principio general discrecional o reglado

Capítulo III

Noción procesal y sustancial de la discrecionalidad

I. Concepción procesal formal de la discrecionalidad

1.1. El origen de lo reglado y discrecional. Revisión judicial restringida

1.2. Concepto procesal formal de la discrecionalidad

1.3. Identificación de lo reglado con el derecho subjetivo administrativo

1.4. Exclusión judicial de la discrecionalidad en el pasado y caducas estrategias procesales

II. Concepción sustancial-material de la discrecionalidad

2.1. Vinculación con la función y los elementos del acto

2.2. Inexistencia del acto discrecional. Momentos reglados y discrecionales. Intensidad del control en los códigos procesales modernos

2.3. Relación de la discrecionalidad con el fondo de la cuestión

2.3.1. La discrecionalidad no puede generar la inadmisibilidad del proceso. Nuevas estrategias procesales

2.3.2. La proyección de un nuevo avance

2.3.3. La discrecionalidad en relación con el derecho subjetivo y las excepciones procesales

2.4. La llamada actividad volitiva o intelectiva

2.5. Necesidad de la discrecionalidad y tesis que la niegan

III. Noción de la discrecionalidad en la literatura jurídica

3.1. Dos tendencias genéricas fundamentales

3.2. Discrecionalidad en el derecho español

3.3. Discrecionalidad en el derecho francés

3.4. Discrecionalidad en el derecho italiano

3.5. Discrecionalidad en el derecho alemán

3.6. Discrecionalidad en la doctrina angloamericana

3.7. Discrecionalidad en el derecho brasileño

3.8. Discrecionalidad en el derecho argentino

3.9. Opinión personal. Presupuestos esenciales. Definición de discrecionalidad

Capítulo IV

Caracteres prácticos distintivos de la discrecionalidad

I. Discrecionalidad es derivación del orden jurídico administrativo

II. Discrecionalidad puede implicar valoración de circunstancias

III. Discrecionalidad es elección de una alternativa entre varias igualmente válidas

IV. Discrecionalidad puede implicar ponderación de intereses y excepcionalmente determinación del interés público concreto

V. Discrecionalidad es una apreciación subjetiva que completa el marco normativo

VI. Discrecionalidad es una unidad conceptual relacionada con materias diversas

VII. Discrecionalidad es un modo de ejercicio de la función administrativa

VIII. Discrecionalidad es una forma de libertad reducida, autorizada y condicionada

IX. Discrecionalidad puede implicar apreciación de oportunidad

X. Discrecionalidad es modalidad de ejercicio que se ubica en los elementos del acto administrativo

XI. Cómo advertir en la práctica la atribución de discrecionalidad

11.1. El rol de los diversos operadores del derecho. Abogados de la Administración y del administrado. Especialistas en diversas áreas

11.2. Análisis del orden jurídico. El uso de la locución “podrá”. La naturaleza intrínseca del criterio

XII. Discrecionalidad y laguna del derecho

Capítulo V

La técnica como presupuesto del orden jurídico y límite de la discrecionalidad

I. Importancia creciente de la técnica

II. Concepto y caracteres de la técnica

2.1. Diversas acepciones de lo técnico

2.2. Certidumbre y opinabilidad

III. La técnica como poder insustituible

IV. Vinculación de la técnica con el orden jurídico

Capítulo VI

Discrecionalidad técnica y conceptos jurídicos indeterminados

I. Origen de la discrecionalidad técnica. Marco circunstancial

II. Discrecionalidad técnica diferente a discrecionalidad pura

2.1. Hecho simple y hecho complejo

2.2. Hecho simple y hecho técnicamente apreciable en relación con el interés público

2.3. Hecho opinable ajeno a la valoración de interés público

2.4. La falta de control judicial como rasgo dominante

III. Discrecionalidad técnica como especie de discrecionalidad pura

IV. Poder de valoración técnica reservado a la administración

V. Contradicción de la discrecionalidad técnica

5.1. Falsa concertación de nociones diversas

5.2. Repercusión procesal de la discrecionalidad técnica

VI. Teoría de los conceptos jurídicos indeterminados. Su correcta interpretación en la praxis

6.1. Imprecisión de los conceptos y origen de la teoría

6.2. Diferencia cualitativa entre concepto jurídico indeterminado y discrecionalidad

6.3. Diferencia cuantitativa entre conceptos jurídicos indeterminados y determinados

6.4. Debilidad de la teoría: el margen de apreciación

6.5. La correcta interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados y el límite de la revisión judicial

6.6. Tres variantes de conceptos jurídicos indeterminados

6.7. Diferencias con los conceptos jurídicos indeterminados de otras ramas del derecho

Capítulo VII

Control judicial. Precisa demarcación de la zona de penumbra. Los juicios técnicos complejos.
Una perspectiva diferente

I. Introducción: confusión histórica y necesidad de un trato diferente

II. Interpretación e integración del orden jurídico por el juez y el administrador

2.1. El ordenamiento utiliza conceptos abiertos que han de ser rellenados por sus destinatarios

2.2. El juez dice el derecho: la Administración actúa

2.3. El juez solo interpreta el derecho; la Administración lo interpreta y a veces lo crea

2.4. La discrecionalidad del juez no existe

2.5. Discrecionalidad. Ponderación. Proporcionalidad. Posible rol de la justicia constitucional

2.5.1. Rispideces entre lo jurídico y lo político

2.5.2. Discrecionalidad del legislador y del administrador

2.5.3. La ponderación como técnica para resolver una situación conflictiva

2.5.4. El principio de proporcionalidad como técnica de control de una decisión conflictiva

2.5.5. La proporcionalidad ante la jurisdicción de las Cortes Constitucionales

2.6. Inaplicabilidad de la fórmula del peso cuando interfiere con la discrecionalidad estatal

2.7. División de poderes. Zona de reserva. Principios jurisprudenciales

2.8. Imposibilidad del juez de sustituir a la Administración

III. Relatividad de la interpretación, discrecionalidad y límites del control judicial

3.1. Es a veces difícil deducir una interpretación única

3.2. La unicidad de solución justa de la metodología interpretativa judicial no siempre es trasladable a la realidad administrativa

3.3. La interpretación restrictiva en el proceso administrativo

IV. Relatividad del estándar jurídico en el derecho administrativo

4.1. Una espuria asimilación con el concepto jurídico indeterminado

V. Relatividad de la prueba, discrecionalidad y límites de control

5.1. Objeto de la prueba: certeza de una afirmación o proposición

5.2. Excepcionalmente, basta la semiplena prueba fundada en la razón

5.3. Averiguación y verificación en el proceso administrativo: dispositivo con método inquisitivo

5.4. La sana crítica y su adecuación al derecho procesal

5.5. La libre convicción judicial no es aplicable, en principio, al proceso administrativo

VI. Relatividad científica y tecnológica. El control judicial de las reglas indiscutibles, los juicios tolerables y los casos límite

6.1. La ciencia no suministra verdades absolutas

6.2. Estado actual de la jurisprudencia. Necesidad de una visión correctiva

6.3. El control judicial de reglas de universal consenso: técnicas, científicas, de experiencia, estándares

6.4. Cuando es posible elegir entre varias alternativas hay discrecionalidad

6.5. El control judicial de los juicios tolerables. Los casos límite complejos

6.5.1. Juicios pedagógicos, concursos, idoneidad

6.5.1.1. Mérito de los participantes. Orden de prioridad. Propuestas razonadas. Jurisprudencia

6.5.1.2. Fijación del puntaje para el ascenso

6.5.1.3. Valoración de la personalidad y el trabajo de los dependientes

6.5.1.4. Valoración de publicaciones

6.5.1.5. Evaluación para el ascenso por elección discrecional

6.5.1.6. Evaluación de exámenes de bachillerato

6.5.1.7. Predisposición de criterio de máxima

6.5.1.8. Discrecionalidad técnica en la elección de las pruebas de examen

6.5.1.9. Elección del momento en el cual cubrir la vacante

6.5.1.10. Potestad discrecional para poner fin a la contratación

6.5.1.11. Opinión personal. Estrategia práctica a seguir

6.5.2. Oferta más conveniente. Mecanismos de selección del contratista

6.5.3. Juicios médicos

6.5.4. Ruina de la obra y pérdida de funcionalidad

6.5.5. Reajuste o aumento tarifario

6.6. Control intenso y menos intenso: fuerte y débil

6.7. Requisitos y vicios de los juicios subsumibles en reglas ciertas o tolerables

6.8. Calificación obligatoria de los juicios por el profesional de la Administración o el perito judicial

6.9. Necesidad de una previsión normativa en los códigos procesales administrativos y leyes de procedimiento

Capítulo VIII

Verificación y apreciación de los hechos, calificación jurídica y determinación de la conducta

I. Introducción

II. En la actividad de “verificación” no hay discrecionalidad

III. En la apreciación de los hechos puede haber discrecionalidad

IV. En la calificación jurídica no hay discrecionalidad

V. En la determinación o elección de la conducta puede haber discrecionalidad

VI. La potestad disciplinaria

VII. La contratación de emergencia

VIII. Las leyes de emergencia, la discrecionalidad y la intensidad del control judicial

8.1. Emergencia. Noción conceptual

8.2. Requisitos de juridicidad de la emergencia

8.3. La intensidad del control judicial

8.4. El abuso del remedio excepcional de emergencia

8.5. Morigeración de los efectos de la emergencia en la jurisprudencia

Capítulo IX

Modalidades de control judicial del ejercicio de la discrecionalidad. Técnicas o estrategias de control

I. Controlar el ejercicio de la discrecionalidad no implica revisar su núcleo interno

II. Control del ejercicio de la discrecionalidad por los conceptos jurídicos indeterminados

III. Control por los principios generales del derecho

3.1. Introducción

3.2. Control por el principio de igualdad

3.3. Control por el principio de razonabilidad, congruencia, proporcionalidad

3.4. Control por el principio de buena fe

3.5. Control por el precedente administrativo

3.6. Control por el principio de interdicción de la arbitrariedad

3.7. Control por el principio de confianza legítima

3.8. Control por el principio de seguridad jurídica

3.8.1. Seguridad jurídica. Noción conceptual

3.8.2. Agrietamiento previsible e imprevisible de la seguridad jurídica

3.8.3. Claridad y coherencia de las leyes

3.8.4. Efectividad de la justicia

3.8.5. Casos de jurisprudencia

3.8.5.1. “Súper Imperio SA c. Municipalidad de Río Cuarto - Acción de inconstitucionalidad” (Trib. Sup. Just. Córdoba, en pleno, sent. 8 del 15/8/2006)

3.8.5.2. “Caminos de las Sierras SA c. Municipalidad de Córdoba - Acción declarativa de inconstitucionalidad (Trib. Sup. Just. Córdoba, en pleno, sent. 5 del 25/8/2005)

3.8.5.3. “Dinosaurio SA c. Municipalidad de Córdoba - Acción de inconstitucionalidad” (Trib. Sup. Just. Córdoba, en pleno, sent. 12 del 12/8/2004)

3.9. Mínimo existencial y progresividad

3.10. Control por el balance entre los costes y beneficios

IV. Control por el procedimiento, forma y motivación

V. Control por la desviación de poder

VI. Control por la verificación de los hechos

VII. Control por las reglas de universal consenso: técnicas, científicas, estándares y de experiencia

VIII. Control por los juicios atendibles o tolerables

IX. Control por las tres e: economía, eficacia y eficiencia

X. Control por la calificación jurídica de los hechos

XI. Control por el error manifiesto de apreciación

XII. Control por los actos políticos

12.1. Introducción

12.2. El juez solo interpreta el derecho. No es dominus de la sociedad

12.3. El juez que controla la discrecionalidad no reproduce en forma exacta la decisión administrativa

12.4. Tres derivaciones esenciales de la subordinación de los poderes públicos al orden jurídico

12.5. El acto político dentro del orden jurídico

12.6. El control judicial del acto político

12.7. Equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el juez

12.8. Un requisito imprescindible: la acreditación de la legitimación y el agravio concreto

12.9. El llamado acto institucional que directamente no agravia situaciones jurídicas subjetivas

12.10. El acto institucional que puede ser solo controlado en su aplicación concretizada. La mentada devaluación

12.11. Los avances de la jurisprudencia

12.11.1. El procedimiento de reforma de la Constitución

12.11.2. El procedimiento de formación y sanción de las leyes

12.11.3. Las situaciones de emergencia

12.12. Conclusión

XIII. Control judicial de las políticas públicas. Límites que el Poder Judicial no puede trasvasar

13.1. Necesidad de regular un procedimiento administrativo y judicial para tramitar los derechos sociales

13.2. El paso previo para determinar el rol de la justicia

13.3. Quien diseña la política pública. Obligación de hacer

13.4. Qué sucede si el Estado no reglamenta y en su caso omite el cumplimiento de su obligación

13.5. Intensidad del control judicial de una política ya implementada

13.6. Otros mecanismos que limitan el ejercicio de la discrecionalidad

13.7. Límites de la discrecionalidad por los principios del derecho

13.8. ¿Sustitución de la política pública por la decisión judicial?

XIV. La inoportunidad no es vicio de la juridicidad, salvo extrema gravedad

XV. Precisión de las relaciones y distinciones existentes entre el mérito, lo discrecional y lo vinculado. Hacia un control más profundo y equilibrado

Capítulo X

Conclusiones generales

I. Introducción

II. Unicidad del ordenamiento y operatividad de la discrecionalidad. Su participación en la reforma administrativa

III. Juridicidad del acto y control de juridicidad

IV. Revisión judicial de la modalidad discrecional

V. Un nuevo avance: el tratamiento de lo discrecional en la sentencia, con el fondo de la cuestión

VI. Discrecionalidad. Presupuestos esenciales e importancia

VII. Individualización de la discrecionalidad

VIII. Contradicción de la discrecionalidad técnica

IX. La participación de la técnica en el universo jurídico

X. Confusión histórica y necesidad de un trato diferente en la zona de penumbra

XI. Diverso cometido del juez y del administrador en la interpretación

XII. La peculiaridad de la prueba en el proceso administrativo

XIII. Control judicial de las reglas técnicas indiscutibles, los juicios tolerables y los casos límite

XIV. Requisitos y vicios de los juicios subsumibles en reglas ciertas o pautas tolerables

XV. Modificaciones normativas sugeridas con relación al control de las cuestiones técnicas complejas

XVI. Verificación, apreciación, calificación jurídica de los hechos. Aspectos controlables

XVII. Técnicas o modalidades de control de la inserción de la discrecionalidad dentro de la juridicidad

XVIII. Hacia un control más profundo y equilibrado

Bibliografía

Prólogo a la primera edición

Domingo J. Sesin une discernimiento al talento y disciplina a la vocación; más todavía: su percepción del derecho adquiere refinamiento, hecho de profundidad, anticipación y sutileza. Esta obra tiene la rara calidad de ir por la lógica jurídica, más allá de la lógica jurídica.

Sesin ha renovado los méritos de la escuela jurídica de Córdoba, cuyos maestros le dispensaron tempranamente su confianza. A los veinte años se recibió de abogado, su carrera docente comenzó en 1977, se prolongó en cursos profundizados en Italia (Roma y Bolonia), en la participación responsable de todas las jornadas de estudios, en la frecuentación de una bibliografía de difícil acceso, a la experiencia de la magistratura especializada.

No intentaré reseñar el contenido de esta obra ingente; lo hace el autor en su Introducción y en sus Conclusiones. Diré solo que el derecho administrativo trata de hacer posible el equilibrio de las siguientes variables: lo discrecional, lo reglado y lo técnico; la autoridad y la libertad; lo determinado y lo indeterminado; lo político y lo jurídico.

La reforma del Estado —en curso en toda América latina— se acompaña de un derecho administrativo a su imagen que respeta al administrado porque respeta a la Administración. Porque nada podemos fundar sobre un descrédito ni sobre los despojos del Estado; quizá sea el momento de hacer el elogio del Estado subsidiario. Nada podemos construir entonces sobre el Estado argentino anterior a la reforma. Sus gestiones como empresario, comerciante o benefactor pertenecen al pasado, a un pasado de ilusiones defraudadas, de declinaciones a la voluntad, de satisfacciones efímeras. Ha sido un despilfarro de recursos, pero también del tiempo histórico que América latina tenía a su disposición.

Necesitamos del Estado y por eso debemos preocuparnos de la Administración. Necesitamos del mercado, pero muchas áreas escapan al mercado: el dominio público, sin perjuicio de la privatización de ciertos servicios; la seguridad de las personas, aunque haya policía privada; los mercados de sangre, de matrices, de embriones y de chicos para la adopción, requieren intervenciones del Estado; el urbanismo para protegernos de los abusos propios y ajenos. Algo más: el mercado no prejuzga sobre la distribución de la riqueza entre el consumo, la inversión, la investigación y la remuneración del trabajo y del capital. El Estado tiene mucho que decir sobre los grandes equilibrios. No podemos prescindir, pues, del Estado productor de normas.

Quizá pueda ser útil una reflexión de Yves Cannac en Le juste pouvoir: “Que el poder cese de querer legislarlo todo y hará respetar su ley. Que renuncie a planificar para otros, y sus planes se volverán útiles. Que modere su afán de intervenir y tendrá los medios financieros para sus intervenciones. Que busque menos regentear la vida social y dependerá menos de sus expertos y sus funcionarios. Que prometa menos al elector, y deberá menos a los egoísmos sindicales y profesionales. Que no pida nada inconfesable a la Administración y no tendrá necesidad de politizarla”.

(...)

Pedro J. Frías