Índice general

Tomo I

Presentación de los autores

Abreviaturas

Prólogo

Presentación de la obra

I. Un diálogo entre derechos humanos y derecho civil, entre civilistas y constitucionalistas

II. Entre la persona y la familia: en búsqueda de una visión equilibrada de la dignidad humana

III. Con una visión que parte de la sensibilidad social y de una perspectiva de vulnerabilidad

IV. Incorporando los desafíos de los cambios demográficos, sociales y culturales

V. Una propuesta de análisis jurídico con mesura: lo que corresponde al derecho, lo que está más allá del derecho

VI. Breve presentación del contenido de la obra

6.1. Un primer tomo que provee un sólido aparato doctrinal constitucional-convencional

6.2. Un segundo y tercer tomo que se detienen en cada uno de los derechos en juego

VII. En pocas palabras

VIII. Video presentación de la obra

Capítulo I

Una nueva era del derecho (1945 en adelante) y su impacto en el derecho de las personas, el matrimonio y la familia

Alfonso Santiago

I. Introducción

II. Tres hitos fundacionales

III. Cuatro procesos principales

3.1. La expansión de las democracias constitucionales como forma de Estado, a través de las distintas olas democráticas

3.2. La progresiva constitucionalización de los ordenamientos jurídicos

3.3. El surgimiento y desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y su recepción en los ámbitos nacionales

3.4. El nacimiento de las instituciones de integración y del derecho comunitario

IV. Tres cambios fundamentales en la teoría y la práctica jurídicas

4.1. La constitucionalización de los ordenamientos jurídicos

4.2. Los cambios en el ámbito de la teoría jurídica

4.3. La nueva misión de los jueces

4.4. Posibilidades y riesgos del nuevo paradigma jurídico

4.5. El impacto de estas tendencias en el derecho de las personas, del matrimonio y de la familia

Capítulo II

La igual e inviolable dignidad de la persona humana como fundamento del orden jurídico nacional e internacional

Alfonso Santiago

I. Palabras introductorias

II. El principio de la igual e inviolable dignidad de la persona humana

2.1. Textos internacionales

2.2. Textos constitucionales

2.3. Algunas referencias jurisprudenciales

2.4. La centralidad jurídica del principio de la dignidad de la persona humana en el derecho de nuestros días

III. Los fundamentos de la igual e inviolable dignidad de la persona humana

IV. Conclusión

Capítulo III

Persona y derecho

Pilar Zambrano

I. Introducción

II. Ronald Dworkin y la persona como categoría discursiva moral

2.1. El consenso en torno al liberalismo ético como fundamento moral y epistémico de la categoría de persona

2.2. Rawls: una concepción política no metafísica de persona

2.3. Del fundamento discursivo a la extensión limitada del derecho a la igual consideración y respeto en el pensamiento de Dworkin

2.4. Las consecuencias normativas

III. La persona como categoría sustancial. Una aproximación desde la tradición central del derecho natural

3.1. La condición personal natural como fundamento moral y epistémico

3.2. El marco ontológico del autodominio

3.3. El marco moral del autodominio

3.4. Del concepto filosófico al concepto jurídico. Capacidad, necesidad y derecho

3.5. La fuerza y extensión del derecho a la personalidad jurídica: un derecho absoluto y universal

3.5.1. Las consecuencias normativas del reconocimiento de un derecho a la personalidad jurídica

IV. Comparación y conclusión

Capítulo IV

Los sistemas interamericano y europeo de derechos humanos. Descripción, evolución histórica y comparación

Gisela Ferrari y Guadalupe Fernández Mehle

I. Introducción

II. El sistema europeo de derechos humanos

2.1. Breve desarrollo histórico del nacimiento del sistema europeo de derechos humanos

III. La Convención Europea de Derechos Humanos

3.1. Estructura y modificaciones

3.2. Estado de ratificaciones

IV. Otros instrumentos de protección y promoción de los derechos humanos adoptados por los países miembros del Consejo de Europa

V. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

5.1. Creación y evolución

5.1.1. Composición y organización y procedimiento ante el TEDH

5.1.2. Funciones

VI. El sistema interamericano de derechos humanos

6.1. Breve historia de la génesis del sistema interamericano: de los primeros pasos al establecimiento de la OEA

6.2. La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos

6.3. Estructura y contenido

6.4. Estado de las ratificaciones

VII. Otros instrumentos de protección y promoción de los derechos humanos adoptados en el ámbito del sistema interamericano

VIII. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

8.1. Creación y evolución

8.2. Composición y funciones

IX. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

9.1. Creación y evolución

9.2. Composición, organización y procedimiento ante la Corte

9.3. Funciones

X. Una comparación de ambos sistemas

10.1. Aspectos institucionales

10.2. Aspectos sustanciales

XI. Reflexiones finales

Capítulo V

La articulación entre los sistemas nacionales e interamericano de protección de los derechos humanos: el principio de subsidiariedad

Alfonso Santiago

I. Introducción

II. La interacción entre el sistema interamericano de derechos humanos y los ordenamientos nacionales

III. El principio de subsidiariedad y sus consecuencias operativas

IV. Conclusión

Capítulo VI

La progresiva recepción y armonización del derecho internacional de los derechos humanos en el sistema jurídico argentino

Alfonso Santiago

I. Presentación

II. La progresiva recepción y armonización del derecho internacional de los derechos humanos en el sistema jurídico argentino

2.1. Monismo de fuentes

2.2. Carácter operativo directo de los derechos reconocidos en los tratados internacionales

2.3. Supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas

2.4. Jerarquía constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos

2.5. Establecimiento por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de una presunción iure et de iure de que hay compatibilidad plena entre la primera parte de la Constitución Nacional y los 11 tratados sobre derechos humanos a los que el constituyente de 1994 ha otorgado jerarquía constitucional en el art. 75, inc. 22.2

2.6. Seguimiento de las pautas interpretativas de los tratados internacionales establecidas por los tribunales y organismos internacionales

2.7. Recepción de la doctrina del control de convencionalidad ex officio elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

2.8. Cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que afecta el contenido de los fallos pronunciados por la Corte Suprema argentina

2.9. Posible existencia de conflictos insalvables entre las normas constitucionales y los textos o jurisprudencia internacionales

III. El diálogo entre la Corte Suprema argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

IV. Conclusiones

Capítulo VII

La armonización de los derechos: bases para una propuesta alternativa al conflictivismo

Juan Cianciardo

I. Introducción

II. La crítica al conflictivismo

III. La crítica del Prof. Orrego a conflictivistas y no conflictivistas

IV. Algunos presupuestos de una teoría armonizadora

4.1. Dos coincidencias

4.2. Los derechos humanos como derechos subjetivos

4.3. Los derechos humanos no son normas iusfundamentales

4.4. Los derechos humanos tienen por objeto bienes inconmensurables

V. Una aplicación concreta: pandemia, proporcionalidad y justificación de lo injustificable

Capítulo VIII

Balance de la aplicación del Código Civil y Comercial a más de seis años de su entrada en vigencia

Julio César Rivera

I. Prenotados

II. La relación con la Constitución Nacional y los tratados

2.1. El derecho civil constitucional: ¿qué significa?

2.2. ¿La “constitucionalización” implica una banalización de la Constitución o es la mera expresión de la obvia supremacía constitucional?

2.3. Lo que “no es” la constitucionalización

2.4. El rol de los jueces

2.5. De ciertos excesos de los jueces en el ejercicio de sus facultades

2.6. De otros valores del Código Civil y Comercial

2.6.1. Sobre el diálogo de fuentes

2.6.2. La razonabilidad

2.6.3. La situación de la mujer, las familias y las restricciones a la capacidad

III. La aplicación de la ley en el tiempo

3.1. La cuestión polémica: la aplicación de la nueva ley a los juicios en trámite

3.2. Derechos adquiridos en razón de sentencias firmes: la cuestión del derecho a alimentos

3.3. La adecuación de los conjuntos inmobiliarios

IV. Los derechos personalísimos

V. La cuestión de la capacidad de los menores

5.1. Principios rectores

5.2. Algunas observaciones

5.3. La representación

VI. Las obligaciones en moneda extranjera

6.1. Regla general y excepciones

6.2. ¿Hasta cuándo?

VII. Soluciones del Código Civil y Comercial que complican los negocios empresarios

7.1. La responsabilidad precontractual

7.2. Los contratos preliminares

7.3. El régimen de los contratos por adhesión a condiciones generales predispuestas

7.4. Los contratos de larga duración

7.5. La frustración del fin

7.6. Contrato de agencia

7.7. El contrato de arbitraje

7.7.1. Casos excluidos del arbitraje

7.7.2. Los recursos: jurisprudencia

7.7.3. Interpretación

VIII. Otras cuestiones

IX. Conclusiones

Capítulo IX

El efecto horizontal de las normas en el derecho argentino. La incidencia de los derechos humanos en el derecho de familia y de las personas

Ursula C. Basset

I. Influencia de los derechos humanos en el derecho privado, según el Código Civil y Comercial

II. La constitucionalización del derecho privado

III. Los modos de influencia del derecho público en el derecho privado. La doctrina de la Drittwirkung horizontal directa e indirecta

IV. Problemas que plantea la constitucionalización del derecho privado

V. La doctrina del efecto horizontal en el marco europeo

VI. Un marco posible en el sistema interamericano

VII. El caso argentino

7.1. Qué significa el “diálogo de fuentes”

7.2. El diálogo de fuentes y la denominada “comunicación transjudicial”

7.3. Quién interpreta

7.4. Qué se interpreta

7.5. Los límites del “diálogo”

7.6. Posibles modificaciones a los arts. 1° y 2°

VIII. Recapitulación

Capítulo X

La doctrina del precedente judicial, el overruling y el caso del precedente demostrablemente erróneo o manifiestamente injusto en la Corte Suprema argentina

Florencia Ratti

I. Introducción

II. La actual doctrina del precedente de la Corte Suprema argentina

2.1. Precedente vertical

2.2. Precedente horizontal

III. Recapitulación: la doctrina del precedente de la Corte Suprema

IV. Precedente de derecho federal y precedente de derecho común

V. El cambio, abandono o derogación del precedente. ¿Qué sucede con el precedente injusto?

5.1. Precedente y error. El precedente demostrablemente erróneo

5.2. Reflexiones sobre el error y la injusticia manifiesta

VI. El caso “F. A. L.” y su descalificación como precedente

6.1. Incompetencia de la Corte

6.2. Precedente inconstitucional

6.3. Extralimitación de la función judicial

6.4. Federalismo

6.5. Errores de razonamiento y argumentación

6.5.1. Sesgo argumentativo: omisión de pronunciarse sobre el estatus de la persona por nacer

6.5.2. Sesgo lógico-cognitivo: no punibilidad vs. derecho. Omisión del análisis dogmático-penal

6.5.3. Sesgo hermenéutico: manipulación de las técnicas interpretativas

6.5.4. Ineficiente fundamentación sobre la distinción entre reserva y declaración interpretativa

6.5.5. Sesgo en las fuentes del derecho

6.5.5.1. Derecho internacional

6.5.5.2. Precedentes nacionales

6.6. Injusticia manifiesta

6.7. Síntesis

VII. Conclusión

VIII. Para ir más lejos

Capítulo XI

La perspectiva de vulnerabilidad en el derecho constitucional-convencional

Ursula Basset

I. Aproximación semántica al término

II. Pragmática de la palabra “vulnerabilidad” en los documentos internacionales

2.1. En el ámbito de los documentos internacionales

2.1.1. Vulnerabilidad como tratamiento desigual: primera generación de tratados

2.1.2. Segunda generación: las convenciones como “traducciones” de derechos universales a grupos vulnerables

2.1.3. Tercera generación: declaraciones temáticas y aparición más frecuente del concepto

2.2. En el ámbito de los comentarios, las recomendaciones y otros documentos de valor oficial de organismos internacionales

2.3. En el ámbito de las organizaciones y los grupos académicos de impacto

2.4. Los instrumentos regionales de derechos humanos

2.4.1. Instrumentos adoptados por el Consejo de Europa

2.4.2. Instrumentos regionales adoptados por la OEA

2.4.2.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos

2.4.2.2. Protocolo de San Salvador (1988)

2.4.2.3. Convenciones sectoriales emanadas de la OEA

2.4.2.4. Convención de Belém do Pará

2.4.2.5. Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia

2.4.2.6. Convención Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia

2.4.2.7. Convención sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores

2.4.3. Opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

2.4.3.1. Opinión consultiva 3/83

2.4.3.2. Opinión consultiva 8/87

2.4.3.3. Opinión consultiva 11/90

2.4.3.4. Opinión consultiva 17/02

2.4.3.5. Opinión consultiva 17/02

2.4.3.6. Opinión consultiva 18/03

2.4.3.7. Opinión consultiva 21/14

2.4.3.8. Opinión consultiva 24/17

2.4.3.9. Opinión consultiva 25/18

2.4.3.10. Recapitulación general

2.4.3.11. Aportes sobre del concepto de vulnerabilidad en las opiniones consultivas

2.4.3.12. Aportes sobre la comprensión de los sujetos vulnerables

2.4.3.13. Aportes sobre la comprensión teórica de la vulnerabilidad en las opiniones consultivas

2.4.4. Instrumentos del sistema africano de derechos humanos

2.4.4.1. La Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos

2.4.4.2. El Protocolo sobre los Derechos de las Mujeres en África (2003)

2.4.4.3. La Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (1990)

2.4.4.4. Convención para la Asistencia de las Personas Internamente Desplazadas (2009)

III. Hacia un concepto de perspectiva o enfoque de vulnerabilidad

3.1. Las ventajas de los contornos difusos de la definición

3.2. Funciones de la perspectiva de vulnerabilidad

3.3. Proyección biográfica de la perspectiva de vulnerabilidad: la prevención del daño y el fortalecimiento temprano de redes

IV. Criterios para una aplicación proporcionada y prudente de la perspectiva de vulnerabilidad

4.1. Aplicación de la perspectiva de vulnerabilidad n tres funciones

4.2. Criterios de aplicación en la función rectificadora de la norma

4.3. Diferencia entre la función rectificadora de la ley y la ley injusta o inconstitucional

V. Vulnerabilidad y dignidad humana: una herramienta de revisión del derecho privado decimonónico y su paradigma del fuerte

Capítulo XII

Acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad

María Zúñiga Basset

I. Introducción

II. Personas en condición de vulnerabilidad y su derecho de acceso a la justicia

2.1. Personas vulnerables por su calidad de migrantes, de refugiados o por sufrir desplazamientos internos

2.2. Personas vulnerables por estar privadas de su libertad

2.3. Personas vulnerables por su edad: niños, niñas y adolescentes

2.4. Personas vulnerables por hallarse en condiciones de pobreza

2.5. Personas vulnerables por tener discapacidad

2.6. Personas vulnerables por pertenecer a las comunidades indígenas o de pueblos originarios

2.7. Personas vulnerables por su género: cuando las mujeres sufren algún perjuicio en su acceso a la justicia

2.8. Otras personas vulnerables en el acceso a la justicia

2.8.1. Las personas de edad avanzada

2.8.2. Las personas víctimas de delitos

2.8.3. Las personas pertenecientes a comunidades minoritarias

III. Categorías no alcanzadas por las 100 Reglas de Brasilia. Palabras conclusivas

Capítulo XIII

Principio de eficacia, temporaneidad y eficiencia en materia de derechos humanos de los niños

Agustina Díaz Cordero

I. Introducción

II. Principio de trato diferenciado o de especialidad

III. La importancia del principio de progresividad. Criterio clave para entender la efectividad

IV. El principio de eficacia y los tratados de derechos humanos

V. El principio de efectividad en clave de progresividad

VI. Derecho a un recurso efectivo

VII. Efectividad de los recursos y tutela judicial efectiva

VIII. Acciones positivas en la tutela de los niños y ancianos y las personas con discapacidad en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El pleno goce efectivo de sus derechos

IX. La especial tutela de los niños con discapacidad

X. El razonamiento de la Corte Suprema en el caso “Quisberth Castro”

10.1. Efectividad de las normas

10.2. Operatividad de carácter derivado de los derechos y su control de razonabilidad por parte del Poder Judicial

XI. Razonamiento de la corte en el caso “Guarino”

XII. El principio de efectividad en los casos de guarda y adopción en los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

XIII. Plazo razonable y debida diligencia

13.1. Relación del debido proceso con los derechos de los niños según la Corte IDH.

13.2. La excepcional diligencia por parte de las autoridades en procesos que involucren niños en la Corte Interamericana de Derechos Humanos

13.3. La debida diligencia por parte de las autoridades y el plazo razonable en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

XIV. Conclusión

Capítulo XIV

Efectivización de los derechos

Estela B. Sacristán

I. Introducción. El boom de los derechos

1.1. Una evolución

1.2. Reconocimiento y respeto de los derechos

1.3. Efectividad de los derechos

II. Efectividad de la Constitución y los derechos constitucionales

2.1. Derechos ante el Estado

2.2. Derechos ante los demás particulares

2.3. Plan de exposición

III. Conceptos usuales

3.1. Efectivización o eficacia, eficiencia, ética

3.2. Libertades y derechos

3.3. Competencias y derechos

3.4. Implementación, cumplimiento, exigibilidad

3.5. Carácter directo o indirecto

IV. Supuestos difíciles

4.1. De la libertad, al derecho

4.2. Relación jurídica y posibilidades materiales

4.3. Relación jurídica no inferible ante políticas

4.4. Rango del derecho: constitucional o infraconstitucional

V. La participación del aparato estatal en la efectivización de los derechos

5.1. Aspectos de fondo al intentarse la efectivización de un derecho

5.2. Aspectos formales al intentarse la efectivización de un derecho

VI. Conclusiones

Capítulo XV

El liderazgo de las provincias en el reconocimiento de la persona, el matrimonio y la familia

María Gabriela Ábalos

I. Introducción

II. Las diversidades en el federalismo argentino

III. El constitucionalismo provincial y sus particularidades: margen de apreciación local

IV. Persona, matrimonio y familia en las distintas Constituciones provinciales vigentes

V. Aportes del margen de apreciación provincial

Capítulo XVI

La resolución por parte del juez nacional de posibles conflictos insalvables entre normas constitucionales y convencionales: supremacía constitucional y primacía normativa

Alfonso Santiago

I. Presentación

II. Supremacía constitucional y primacía normativa

2.1. Rigidez constitucional

2.2. Supremacía de la Constitución sobre los tratados internacionales

2.3. Las disposiciones introducidas por la reforma constitucional de 1994 en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos

2.4. El establecimiento de la primacía normativa es una decisión constitucional reservada al poder constituyente

2.5. Los criterios establecidos en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados

2.6. Actuales limitaciones y debilidades institucionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

2.7. La perdurabilidad del Estado nacional

2.8. Conclusión

III. El fallo de la Corte Suprema argentina en el caso “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”

IV. Una breve recorrida por el derecho comparado

4.1. Países europeos

4.1.1. Italia

4.1.2. Alemania

4.1.3. Reino Unido

4.1.4. España

4.1.5. Rusia

4.2. Países americanos

4.2.1. Estados Unidos

4.2.2. Brasil

4.2.3. Uruguay

4.2.4. Chile

4.2.5. Perú

4.2.6. México

4.2.7. República Dominicana

4.2.8. Costa Rica

4.3. Comentarios

V. Conclusiones

Anexos

Ursula Basset

I. Primer anexo. Derechos humanos relevantes según el tratado, pacto o convención que los reconoce. Tratados con y sin jerarquía constitucional en la Argentina

1.1. Derecho a la vida (DUDH, art. 1°, art. 3°; CADH, art. 4.1, PIDCP, art. 6.1, CPDPN, art. 10)

1.2. Derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (DUDH, art. 6°; CADH, art. 3, CPDP, art. 12)

1.3. Derecho a la identidad (CDN, art. 8°; CPDP, art. 3°, inc. h, Cipdhpm, artículos varios)

1.4. Derecho a la salud física y mental (PIDESC, art. 12, Protocolo de San Salvador, art. 10, 1 —salud física, mental y social—, arts. 15, 3, c, art. 16; CDN, art. 6.2, 24, 27; CPDP, art. 25, Cipdhpm, art. 11, 12, 19)

1.5. Derecho a la alimentación (Protocolo de San Salvador, art. 12, art. 15, 3.a.b, CDN, art. 24, c y e, arts. 26 y 27 (corresponsabilidad Estado-familia), art. 27.4 (obligación del Estado de asegurar la pensión alimenticia).

1.6. Derecho a la integridad personal (CADH, art. 5°, CPDP, art. 17, Convención de Belém do Pará, art. 3.b)

1.7. Derecho a un nivel de vida adecuado (salud, bienestar, alimentación, vestido, vivienda médica, servicios sociales necesarios, DUDH, art. 25; PIDESC, art. 11.1; Protocolo de San Salvador, art. 10.1; CPDP, art. 28; CIPDHPM, art. 22)

1.8. Derecho a la educación (DUDH, art. 26; PIDESC, art. 13, Protocolo de San Salvador, art. 13; CDN, art. 28; CPDP, art. 24; CIPDHPM, art. 20)

1.9. Derecho de acceso a la cultura (art. 27.1, CDN, art. 31.2, PIDESC, art. 15, Protocolo de San Salvador, art. 14, CPDP, art. 30, Convención de Belém do Pará, arts. 5° y 6°, CIDHPM, art. 21)

1.10. Deber de comportarse fraternalmente los unos con los otros (DUDH, art. 1°)

1.11. Derecho a la vida privada y familiar (art. V y IX DADH, art. 17, PIDCP, art. 11 CADH, arts. 12 y 16, CIPDHPM)

1.12. Deberes de cada individuo para con la familia, la sociedad y el Estado (DUDH, art. 29; CADH, art. 32, CDN, art. 5° —niños—)

1.13. Protección de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad (DUDH, art. 16, CADH, art. 17.1, PIDCP, art. 16.1., PIDESC, art. 10.1, Protocolo de San Salvador, art. 15, CPDP, art. 23. Convención de Belém do Pará, art. 4°, CIPDHPM, entre otros)

1.14. Protección de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad (DUDH, art. 16, CADH, art. 17.1, PIDCP, art. 16.1., PIDESC, art. 10.1, Protocolo de San Salvador, art. 15, CPDP, art. 23. Convención de Belém do Pará, art. 4°, CIPDHPM, entre otros)

1.15. Deber de protección de los niños (DUDH, art. 25; PIDCP, art. 24,1; PIDESC, art. 10.3; CADH, arts. 17.4. y 19; Protocolo de San Salvador, art. 16; CDN, art. 3.2.)

1.16. Protección de los derechos de los adultos mayores (Protocolo de San Salvador, art. 17, CIPDHPM, Toda la Convención)

1.17. Protección de las personas con discapacidad (Protocolo de San Salvador, art. 18; CDN, art. 23, CPDP, Toda la Convención)

1.18. Igualdad y no discriminación. (art. 2, DUDH, arts. 2, 3 y 26, PIDCP, art. 2.2, PIDESC, art. 2.2, art. 3°, CADH, arts. 1.1. y 24, CDN, art. 2°; CDPD, arts. 3°, b, e, g, 5°, 6°, 7°; CEDAW, art. 1, Convención de Belém do Pará, art. 6°, CIDHPM, arts. 3°, 4° y 5° y otros)

1.19. Acceso a la justicia (DUDH, art. 8°, CADH, arts. 8°, 25; CPDP, art. 13)

1.20. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno (CADH, art. 2.1, Protocolo de San Salvador, art. 1°; art. 2°, CDN, art. 4°, CPDP, art. 4°, Convención de Belém do Pará, art. 7°, CIPDHPM, art. 1°)

1.21. Principio de efectividad (DUDH, art. 8°, PIDCP, art. 2.3, CADH, art. 26, principio de efectividad, Protocolo de San Salvador, art. 5°, principio de no regresividad, CPDP, art. 4°, 4, no regresividad, CIPDHPM, art. 3° y otros).

1.22. Derecho de propiedad (DUDH, art. 17; DADDH, art. 23; CADH, art. 21; CIPDHPM, art. 23)

1.23. Derecho a la dignidad de trato (CADH, art. 11.1., CDPD, art. 1°, art. 3.1., Protocolo de San Salvador art. 13.2, Convención de Belém do Pará, art. 4°, CIPDHPM, arts. 3° y 6°)

1.24. Principio de coparentalidad (PIDCP, art. 23.4, CADH, art. 17, inc. 4°, CDN, arts. 5°, 9, 18.1. Ver también recomendación general 29, párrs. 4°, 44 y recomendación general 21, CEDAW; CEDAW, arts. 5° y 16, inc. f)

1.25. Trabajo digno para alimentar a la familia (PIDESC, arts. 6°, 7°, a); art. 10.1, Protocolo de San Salvador, arts. 6°, 7.a)

II. Segundo anexo. Opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vinculadas al derecho de familia y personas

2.1. Opinión Consultiva 17/02 del 28/8/2002, “Condición jurídica y derechos humanos del niño”

2.2. Opinión consultiva 18/03 del 7/9/2003, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”

2.3. Opinión consultiva 21/14 del 19/8/2014, “Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional”

2.4. Opinión Consultiva 24/17 del 24/11/2017, “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”

2.5. Opinión Consultiva 8/87 del 30/1/1987, serie A, nro. 8, “El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”

III. Tercer anexo. Diez casos relevantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos de personas vulnerables

3.1. Caso de los “Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) c. Guatemala (Fondo)”, sentencia del 19/11/1999

3.1.1. Derecho a alentar un proyecto de vida de cada niño y deber del Estado de garantizar ese derecho

3.1.2. Garantía de supervivencia y desarrollo del niño por parte del Estado

3.2. Caso de las “Niñas Yean y Bosico c. República Dominicana”, sentencia del 8/9/2005

3.2.1. Niñez migrante y derechos humanos en el sistema interamericano

3.3. Caso “Ximenes Lopes c. Brasil”, sentencia del 4/7/2006

3.3.1. Casos de especial vulnerabilidad: deber de garantía agravado del Estado

3.4. Caso “Gelman c. Uruguay (Fondo y Reparaciones)”, sentencia del 24/2/2011

3.4.1. Aspectos relacionales de la autonomía progresiva (la autonomía se adquiere en familia)

3.4.2. Romper los vínculos familiares de un niño es afectar su derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica

3.4.3. Obligación de los padres y del Estado de garantizar el máximo desarrollo de los niños. Relaciones familiares como condición esencial de desarrollo del niño

3.4.4. Derecho a la identidad

3.5. Caso “Contreras y otros c. El Salvador (Fondo, Reparaciones y Costas)”, sentencia del 31/8/2011

3.5.1. Separar a los niños de los padres pone en riesgo su desarrollo integral

3.5.2. El derecho a la identidad solo se restaura cuando cesa la violación y se revincula con la familia

3.5.3. Derecho a la identidad. Garantías

3.5.4. El derecho a la identidad es importante no solo durante la infancia, sino durante toda la vida

3.6. Caso “Fornerón e hija c. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas)”, sentencia del 27/4/2012

3.6.1. El cuidado del hijo debe decidirse sin estereotipos de género (en el caso, respecto del padre), sobre la evaluación de los comportamientos concretos

3.6.2. Factor tiempo e incidencia en la creación de vínculos de la familia: incidencia nociva de la dilación del proceso. Identidad dinámica

3.6.3. Derecho a la identidad. Contenido

3.7. Caso “Atala Riffo y Niñas c. Chile (Fondo, Reparaciones y Costas)”, sentencia del 24/2/2012

3.7.1. El cuidado personal de los niños no puede decidirse sobre la base de prejuicios de ningún tipo, sino sobre la base del interés del niño

3.7.2. Autonomía progresiva

3.7.3. Derecho a la escucha de niñas y niños

3.8. Caso “Furlán y familiares c. Argentina (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)”, sentencia del 31/8/2012

3.8.1. Medidas especiales reforzadas en casos de especial vulnerabilidad

3.8.2. La autonomía y la participación del niño en el proceso debe ser según sus condiciones específicas

3.9. Caso “Poblete Vilches y otros c. Chile (Fondo, Reparaciones y Costas)”, sentencia del 8/3/2018

3.9.1. Corpus iuris sobre el adulto mayor

3.9.2. Vulnerabilidad especial de las personas mayores en materia de derecho a la salud

3.9.3. Derechos de las personas mayores según la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Garantía del Estado

3.10. Caso “Ramírez Escobar y otros c. Guatemala (Fondo, Reparaciones y Costas)”, sentencia del 9/3/2018

3.10.1. No discriminación en razón de la situación socioeconómica a la hora de determinar el cuidado de los niños

3.10.2. Discriminación e interseccionalidad para determinar la idoneidad de los progenitores para el cuidado

3.10.3. Trata para la adopción

3.10.4. Adopción ilegal

3.10.5. Compra y venta de niños

IV. Cuarto anexo. Observaciones generales temáticas del Comité de Derechos del Niño

V. Quinto anexo. Recomendaciones generales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

Tomo II

Sección I

Derechos humanos relativos a la vida

Capítulo XVII

El derecho a la vida del niño no nacido en la Convención sobre los Derechos del Niño

Ursula C. Basset

I. El preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño: el telón de fondo de la Declaración de 1959

II. El art. 1° frente a la declaración interpretativa formulada por la Argentina

2.1. Respecto del comienzo del concepto de “niño” (art. 1°, CDN)

2.2. Otras reservas con relación al art. 1°, CDN

III. La operatividad del art. 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño y el preámbulo frente a la ley 27.610 de Interrupción Voluntaria y Legal del embarazo en la Argentina

IV. Conclusiones

Capítulo XVIII

El derecho a la vida prenatal en el Pacto de San José de Costa Rica. Interpretaciones y manipulaciones

Néstor P. Sagüés

I. Introducción

II. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Baby Boy” (aborto provocado, 1981)

III. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Artavia Murillo c. Costa Rica” (fecundación in vitro, 2012)

IV. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “B.” (aborto terapéutico o parto inducido, 2013)

V. Reexamen. El sentido de la frase “momento de la concepción”

VI. El titular del derecho a la vida

VII. El recurso al derecho y al intérprete externo

VIII. La protección, “en general”, del nasciturus

IX. El parto anticipado

X. Conclusiones

Capítulo XIX

Terapias y diagnósticos genéticos aplicados a la persona naciente: perspectivas constitucionales y convencionales

Jorge N. Lafferrière

I. Introducción

II. Las biotecnologías aplicadas al diagnóstico y la ingeniería genética en seres humanos

2.1. Los diagnósticos genéticos

2.1.1. El diagnóstico prenatal

2.1.2. El diagnóstico genético preimplantatorio

2.2. La ingeniería genética en seres humanos

2.2.1. La edición genética humana

2.2.2. La manipulación genética por técnicas de procreación artificial

III. Principios y reglas en la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos

3.1. Dignidad humana

3.1.1. La noción de dignidad

3.1.2. La dignidad en los instrumentos internacionales de derechos humanos

3.1.3. La dignidad y las intervenciones genómicas

3.2. Derecho a la vida

3.2.1. El derecho a la vida en la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos

3.2.2. El derecho a la vida y las intervenciones y los diagnósticos genéticos

3.3. Principio de igualdad y no discriminación

3.3.1. La igualdad y el principio de no discriminación en la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos

3.3.2. El problema de la discriminación genética

3.3.3. El principio de no discriminación y la exclusión de cualquier forma de eugenesia

3.4. Derecho a la salud

3.4.1. El derecho a la salud en la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos

3.4.2. El derecho a la salud de la persona por nacer

3.5. El interés superior del niño

3.5.1. El interés superior del niño en la Convención sobre los Derechos del Niño

3.5.2. Proyecciones del interés superior del niño en relación con las intervenciones en genómica

IV. Conclusiones

Capítulo XX

El debate en torno al derecho a la “muerte digna” en el derecho peruano: entre la Defensoría del Pueblo y la tutela de la vida

Rafael Santa María D’Angelo

I. A modo de introducción

II. Una acción de amparo ejercida por la Defensoría del Pueblo

III. Sobre el denominado derecho a la “muerte digna”: ¿un derecho fundamental?

3.1. Para comprender los presupuestos del derecho a la muerte digna

3.2. El derecho a la muerte digna: ¿es un derecho fundamental?

3.3. Una mirada a la dignidad: ¿qué es dignidad humana?

IV. Bases para una comprensión jurídica del derecho a la vida en el ordenamiento jurídico peruano

4.1. Aspectos históricos y aportes doctrinarios importantes en el derecho peruano

4.2. El carácter personalista del derecho peruano

4.3. Lo que dice el Tribunal Constitucional peruano sobre el derecho a la vida

V. Para concluir

Capítulo XXI

De nuevo sobre la personalidad pretérita (no es lo mismo estar muerto que no haber vivido)

Luis F. P. Leiva Fernández

I. Introducción a este ensayo

II. Los derechos personalísimos

2.1. Definición de los derechos personalísimos

2.2. Caracteres. La nota de ser vitalicio

2.3. Enumeración

III. El objeto de este ensayo

IV. La personalidad y la persona

V. El respeto a la personalidad pretérita

5.1. La protección del cadáver

5.2. Trasplante de órganos

5.3. Fecundación post mortem

5.4. Disposiciones sobre la tutela

5.5. Reconocimiento de hijos

5.6. Cargos testamentarios

5.7. Designación de albacea

5.8. Derechos intelectuales en su aspecto moral

5.9. Rectificación de datos personales

5.10. Consulta de historia clínica

5.11. Sucesión en la titularidad de sitios de internet

VI. El enfoque clásico: no hay derecho sin sujeto

VII. Razonamiento analógico. Las normas derogadas. Los contratos extintos

VIII. La Ley Orgánica española 1/1982

8.1. La expresión de motivos de la Ley Orgánica 1/1982

8.2. El texto de la Ley Orgánica 1/1982 en lo pertinente para este ensayo

8.3. La personalidad pretérita no se aplica a todos los derechos personalísimos

8.4. Una síntesis de las disposiciones pertinentes

IX. Algunas aplicaciones jurisprudenciales de la Ley Orgánica 1/1982

X. El Código Civil portugués

XI. Apuntes sobre la personalidad pretérita en la Argentina

11.1. La protección al honor. Un caso jurisprudencial

11.2. La protección a la imagen. El Código Civil y Comercial de la Nación

11.3. La protección a la intimidad en el Código Civil y Comercial de la Nación

XII. La personalidad pretérita y la legitimación para tutelarla en la Ley Orgánica 1/1982 y en el derecho argentino

XIII. Duración de la tutela a la personalidad pretérita en la Ley Orgánica 1/1982 y en el derecho argentino

XIV. Acciones posibles en la Ley Orgánica 1/1982 y en el derecho argentino

XV. Una conclusión para considerar

XVI. L’esprit des escaliers (una segunda oportunidad)

Capítulo XXII

Fundamentación constitucional del derecho de sucesiones

Francisco A. M. Ferrer

I. Doctrinas negativas

II. El marxismo

III. Doctrinas positivas

3.1. Justificación familiar

3.2. Justificación jurídica

3.3. Justificación psicológica

3.4. Justificación económica

IV. El derecho de sucesiones y el bien común

V. Fundamento filosófico del derecho de sucesiones

VI. La concepción del derecho natural y su influencia en la doctrina constitucional sobre la propiedad y las sucesiones

Sección II

Derecho a la integridad física y moral

Capítulo XXIII

Derecho a la integridad personal. Violencia doméstica contra la mujer en el ámbito internacional y regional

Ursula C. Basset

I. La violencia como una patología del reconocimiento del otro

II. Comprender la violencia como una lucha de subjetivación jurídica

III. Violencia familiar o doméstica, violencia contra la mujer o de género

IV. Las fuentes: instrumentos internacionales que se refieren a la violencia familiar y contra la mujer

4.1. Documentos inespecíficos

4.1.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), OEA, 1969

4.1.2. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), ONU, 1979

4.1.3. Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), ONU, 1989

4.1.4. Convención sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias (ONU, 1990)

4.1.5. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), ONU, 2006

4.2. Documentos específicos contra la violencia a nivel regional e internacional

4.2.1. Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (ONU, 1993)

4.2.2. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (OEA, 1994)

4.2.3. Convenio para prevenir y combatir la violencia contra la mujer y la violencia familiar (Consejo de Europa, 2011)

V. La violencia contra los niños en el ámbito internacional

5.1. Observación general 13 (2011). “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”

5.2. Estudio de las Naciones Unidas sobre violencia contra los Niños (ONU, 2003-2013)

5.3. Representante especial sobre la violencia contra los niños (ONU, 2016)

5.4. Observación General 8 (2006). “El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes” (art. 19, párr. 2° del art. 28 y art. 37, entre otros)

5.5. Relatoría especial sobre la venta y la explotación sexual de niños (ONU)

5.6. Los desafíos pendientes del derecho internacional en relación con la violencia de niños

VI. La violencia contra las mujeres en el ámbito internacional

6.1. Distintos enfoques de la violencia contra la mujer en los debates internacionales

6.2. La perspectiva multiforme y multicausal de la violencia

6.3. Programas que funcionan basados en la evidencia

6.4. Reparaciones a las víctimas

6.5. Violencia contra embarazadas

6.6. Violencia y mujeres con discapacidad: abortos y esterilizaciones forzadas, aborto selectivo

6.7. Violencia contra la mujer y tecnologías de la información y de la comunicación

6.8. Violencia y comunidades indígenas

6.9. Esencialismo y relativismo cultural en la violencia

VII. La jurisprudencia y los casos contenciosos

7.1. Violencia como un atentado a la dignidad humana

7.2. Violencia como atentado a la integridad personal de la mujer

7.3. Violencia y atentado a la vida privada

7.4. Violencia y vivencia de la corporeidad de la mujer

7.5. Embarazo, maternidad y violencia

7.6. Maternidad, técnicas de reproducción asistida e impacto desproporcionado en la mujer

7.7. Aborto inducido y esterilizaciones forzadas como violencia contra la mujer

7.8. Violencia obstétrica

7.9. Violencia e interseccionalidad

7.10. Violencia contra la mujer como tortura

7.11. Especificidad de la violencia contra la mujer

7.12. Violencia contra la mujer y elementos estructurales

7.13. Deber de prevención del Estado (primaria y secundaria)

7.14. Noción de riesgo y el deber de prevención primaria con debida diligencia

7.15. Deber de debida diligencia

7.16. Determinar la responsabilidad del Estado: Los tests de “Osman c. Reino Unido” al caso “Kurt c. Austria” en el marco del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

7.17. Deber de diligencia como deber de adoptar medidas integrales

7.18. Deber de diligencia como deber de investigar agravado cuando se trata de una mujer que sufre violencia

7.19. Descalificación del testigo por prejuicios en caso de estereotipos

7.20. Violencia institucional

Sección III

Derechos morales y espirituales

Capítulo XXIV

Libertad de pensamiento, conciencia y religión

Juan G. Navarro Floria

I. La libertad religiosa y de conciencia en los tratados internacionales de derechos humanos

II. La libertad religiosa y de conciencia en las Constituciones y la legislación latinoamericanas

III. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

IV. Recapitulando: concepto y contenido de la libertad religiosa y de conciencia

V. La libertad religiosa y la familia

Capítulo XXV

Intimidad y privacidad en las relaciones de familia

Lucas Bellotti

I. Introducción

II. Marco jurídico: la protección convencional, constitucional y legal

III. La trayectoria tuitiva de la Corte Interamericana

3.1. La privacidad de la familia como protección de su ámbito espacial

3.2. La privacidad de la familia como protección de su ámbito relacional y su proyecto vital

3.2.1. La apropiación de niños y las adopciones irregulares como injerencias abusivas en su vida y en la de sus familiares

3.2.2. El cambio de atribución del cuidado personal con base en la orientación sexual del progenitor como injerencia abusiva

3.2.3. La cuestión de la autonomía reproductiva

3.2.4. La niñez migrante y las expulsiones de los progenitores como injerencias abusivas

3.2.5. El caso particular de las personas privadas de su libertad

IV. La cuestión en la jurisdicción interna

4.1. La privacidad como sinónimo de reserva

4.2. Las comunicaciones intrafamiliares y la pretensión de develación por parte de otros integrantes de la familia

4.3. Las informaciones vinculadas a procesos de familia

V. Conclusiones

Capítulo XXVI

El derecho a la identidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Ursula C. Basset

I. La identidad y el silencio del derecho internacional de los tratados

II. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la identidad

III. La identidad como un derecho y una realidad

IV. La naturaleza jurídica de la identidad y su interacción con otros derechos

V. La identidad como un derecho en clave de relación: la identidad familiar

VI. Identidad individual que busca reconocimiento social: biologismo vs. autodeterminación y autopercepción

VII. Identidad social y raíces culturales

VIII. La identidad como un fenómeno que se inscribe en el tiempo: identidad y proyecto de vida (daño existencial) y proyecto de posvida

IX. Identidad, tiempo, memoria y vulnerabilidad. Identidad y pasado

X. Identidad, reconocimiento, justicia y perdón: en las relaciones de familia, en las relaciones sociales, en la memoria colectiva

Sección IV

Derechos de la infancia

Capítulo XXVII

Los principios del derecho de la infancia en el derecho internacional

Ursula C. Basset

I. La infancia como una disciplina científico jurídica con principios propios

1.1. Condiciones para la autonomía de la disciplina del derecho de la infancia

1.2. La conveniencia de la autonomía de la disciplina de los derechos de la infancia

1.3. Hacia una definición del derecho de la infancia

1.4. El corpus iuris de la infancia

1.5. Los principios del derecho de la infancia

II. Qué es y qué no es un principio en derecho de la infancia

2.1. Qué es un principio jurídico y qué funciones cumple

2.2. Los general principles no son principios

2.3. El interés superior del niño

III. Un prolegómeno más: la interdependencia e interrelación de los principios en el derecho de la infancia o de la niñez

IV. Los principios del derecho de la infancia

4.1. El principio de la igual dignidad

4.1.1. Subprincipios

4.1.1.1. Subprincipio de protección integral

4.1.1.2. Subprincipio de no discriminación

4.1.1.3. Subprincipio de respeto a la dignidad personal

4.2. Derechos relacionados

4.2.1. La igual dignidad, la personalidad jurídica y el derecho al nombre y a la nacionalidad

4.2.2. Por el derecho a la igual dignidad, todo niño tiene derecho a una vida digna en materia de derechos económicos, sociales y culturales

4.2.3. La igual dignidad se relaciona con el igual derecho al acceso a la justicia

4.2.4. El principio de igual dignidad y la esfera de privacidad en la infancia

4.2.5. El principio de igual dignidad y el deber de orientación de los padres

4.3. Interrelación con el principio de libertad

4.3.1. El principio de igual dignidad y la prohibición de objetivación del niño

4.4. En síntesis

V. El principio de libertad o de fortalecimiento de la autonomía en la infancia

5.1. Subprincipios

5.1.1. Subprincipio de libre desarrollo de la personalidad

5.1.2. Subprincipio de progresividad

5.1.3. Subprincipio de participación

5.2. Derechos relacionados

5.2.1. La libertad y la igual dignidad en el derecho de opinión

5.2.2. Derecho al ocio y al juego (derecho del niño a ser niño)

5.3. En síntesis

VI. El principio de sociabilidad en la infancia

6.1. Subprincipios

6.1.1. Subprincipio-familia

6.1.2. Subprincipio de coparentalidad

6.1.3. Subprincipio de sociabilidad y la familia ampliada

6.1.4. Subprincipio de sociabilidad y el principio de no separación entre hermanos

6.1.5. Subprincipio de sociabilidad y la garantía subsidiaria del Estado y de la sociedad

6.2. Derechos derivados

6.2.1. El derecho a la asistencia social

6.2.2. El derecho a la educación

6.2.3. El derecho a la cultura y a la lengua

6.2.4. El principio de sociabilidad y los deberes del niño

6.3. En síntesis

VII. El principio de prioridad de la infancia

Capítulo XXVIII

El Comité de los Derechos del Niño y su función interpretativa de la Convención sobre los Derechos del Niño

Isaac Ravetllat Ballesté

I. Introducción

II. El Comité de los Derechos del Niño

III. Esas llamadas otras funciones del Comité de los Derechos del Niño

3.1. Los debates generales (days of general discussions)

3.2. Peticiones de estudios monográficos

IV. Observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño

Capítulo XXIX

La autonomía progresiva de la persona menor de edad en el derecho argentino

Mercedes Ales Uría

I. Introducción

II. Derecho internacional y constitucional

2.1. Los primeros instrumentos y declaraciones

2.2. La Convención de los Derechos del Niño de 1989

2.3. Antecedentes: Código Vélez y ley 26.061 de protección integral de derechos

III. La valoración de la autonomía a partir de la noción de “competencias”

3.1. El estándar “Gillick” y las pautas “Fraser”

IV. Principios rectores en el Código Civil y Comercial de la Nación

4.1. Interés superior del niño

4.2. Autonomía progresiva: la noción de competencias

4.3. Derecho a ser oído

4.3.1. Aspectos procesales involucrados

V. De la patria potestad a la responsabilidad parental

5.1. La autonomía progresiva según grupos etarios

5.2. Aspectos patrimoniales

5.3. Trabajo, educación y derecho de alimentos

5.4. El caso especial de los progenitores adolescentes

VI. La autonomía progresiva del menor y el ejercicio de derechos personalísimos

6.1. El derecho a la salud y a la disposición del propio cuerpo

6.2. El caso especial del ejercicio del derecho a la identidad en menores concebidos por técnicas heterólogas de reproducción humana asistida

6.3. Conflictos entre derechos de progenitores y menores

6.3.1. Libertad religiosa

6.3.2. Intervención en el proceso de adopción y contacto con la familia biológica

6.3.3. Comunicación con la familia extensa y el progenitor afín

VII. Conclusiones

Capítulo XXX

Salud mental, infancia y principios constitucionales

Julio A. Martínez Alcorta

I. Introducción

II. El disfrute de la capacidad progresiva con apoyos

III. Los apoyos para la vida extramuros

IV. El derecho a la intimidad de los NNA con discapacidades mentales

V. El acceso a la justicia

VI. Conclusiones

Capítulo XXXI

El vínculo entre el derecho penal y las relaciones de familia al crisol de los derechos humanos: niños y madres en centros de detención

Florencia Serdán

I. Introducción

II. Niños en centros de detención

2.1. Normas que regulan esta situación

2.1.1. El interés superior del niño

2.1.2. Legislación penal y su impacto en los derechos de los niños dentro de la órbita del sistema penitenciario argentino

2.2. Vida de los niños en el contexto del encierro carcelario

2.3. Incompatibilidad de esta realidad con la suspensión de la responsabilidad parental prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación

2.4. Otros modelos existentes y alternativas a la prisionización de los niños

2.5. Alojamientos adecuados para mujeres con niños y normativa específica para su regulación

2.6. Breves conclusiones del apartado

III. “Derecho de las madres y padres en situación de cárcel de mantener contacto con sus hijos”

3.1. Consecuencias del encarcelamiento de los progenitores en los niños

3.2. Normativa que hace a las relaciones de familia de las personas en contexto de encierro penitenciario: responsabilidad parental

3.3. Breves conclusiones con base en lo desarrollado

Capítulo XXXII

Niñez migrante y apatridia

Alexis Mondaca Miranda

I. Introducción y presentación del problema

II. Derecho a la nacionalidad en los tratados y convenciones

2.1. Instrumentos generales de tutela internacional aplicables a los apátridas

2.1.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos

2.1.2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

2.1.3. Convención Americana de Derechos Humanos

2.1.4. Convención sobre los Derechos del Niño

2.2. Instrumentos de protección específica a favor de los apátridas

2.2.1. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados

2.2.2. Convención sobre el Estatuto de los Apátridas

2.2.3. Convención para Reducir los Casos de Apatridia

III. Ius solis e ius sanguinis y sus efectos en la apatridia

IV. Niñez vulnerada: causas de la apatridia en el sistema interamericano

4.1. Registros civiles deficientes

4.2. Poblaciones de zonas fronterizas

4.3. Afrodescendientes y pueblos indígenas

4.4. Hijos y/o hijas de extranjeros que no han regularizado su situación en materia de residencia

V. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

5.1. Caso de las niñas “Yean y Bosico c. República Dominicana”

5.2. Caso de “Personas dominicanas y haitianas expulsadas c. República Dominicana”

5.3. Caso “Gelman c. Uruguay”

VI. Lucha en contra de la apatridia: I belong

VII. Conclusiones

Capítulo XXXIII

El interés superior del niño y la progresiva adquisición de derechos humanos emergentes en torno a las tecnologías de la información y la comunicación

C. Christian Sueiro

I. Introducción

II. La era digital

III. Derechos humanos emergentes en la era digital

IV. Niños, niñas y adolescentes en la era digital

V. Las generaciones en relación con la evolución de las tecnologías de la información y la comunicación

5.1. La generación de los migrantes digitales

5.1.1. Generación silenciosa o tradicionalista (1920-1945)

5.1.2. Generación de los baby boomers (1946-1960)

5.2. La generación de los nativos digitales

5.2.1. Generación X. Los primeros nativos digitales (1961-1981)

5.2.2. Generación Y o millennials (1981-1994)

5.2.3. Generación Z1 o centennials (1995-2003)

5.2.4. Generación Z2. La generación de la tercera revolución industrial o generación de la revolución 3.0 (2004-2010)

5.2.5. Generación alfa. La generación de la revolución 4.0 (2010-al presente)

VI. Las etapas de desarrollo humano y su exposición a las tecnologías de la información y la comunicación

6.1. Primera infancia y etapa inicial de educación

6.2. Etapa primaria o niñez

6.3. La adolescencia, la educación secundaria y el acceso a las redes sociales

VII. El tipo penal de pornografía infantil (art. 128 del Código Penal)

7.1. Art. 128, ley 26.388

7.2. El tipo penal de producción, financiación, ofrecimiento, comercialización, publicación, facilitación y distribución de pornografía infantil (art. 128, párr. 1°, del Código Penal, ley 26.388)

7.3. La tenencia de imágenes relacionadas con pornografía infantil con fines inequívocos de distribución o comercialización (art. 128, párr. 2°, del Código Penal, ley 26.388)

7.4. El tipo penal de suministro de material pornográfico a menores de 14 años a través de medios informáticos (art. 128, párr. 3°, del Código Penal, ley 26.388)

7.5. Art. 128, ley 27.436

VIII. El ciberacoso sexual a menores o grooming (art. 131 del Código Penal)

IX. Delitos informáticos impropios

9.1. Instigación al suicidio, autolesiones y accesos ilegítimos a la privacidad

9.2. La instigación a autolesiones. El caso del juego de la ballena azul (2013-2016)

9.3. Acceso ilegítimo a la privacidad. El caso de la muñeca Cayla (2016-2017)

9.4. Instigación al suicidio. El caso de Momo (2018-2019)

X. Los dispositivos de interfaz cerebro-computadora

XI. Conclusión

XII. Bibliografía

Sección V

Derechos de las personas con discapacidad

Capítulo XXXIV

Autonomía y relacionalidad: hacia una lectura integral de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

Jorge N. Lafferrière

I. Introducción

II. La autonomía en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

2.1. El principio de autonomía en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

2.2. La autonomía y la capacidad jurídica

III. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la dimensión relacional de la persona

3.1. La persona y su relacionalidad en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

3.2. La relacionalidad y los apoyos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

3.3. La relacionalidad y las salvaguardias previstas en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

IV. Las facetas de la capacidad jurídica: distinguir sin confundir

V. Distintas visiones sobre la autonomía relacional

VI. ¿Una autonomía absoluta?

VII. La vulnerabilidad de las personas con discapacidad intelectual y su protección en el ordenamiento jurídico

VIII. Bibliografía

Sección VI

Derechos de las personas adultas mayores

Capítulo XXXV

Los derechos humanos de las personas mayores en el marco de la Organización de los Estados Americanos

Gisela A. Ferrari

I. Introducción

II. La vejez en Latinoamérica: el cambio demográfico y sus desafíos

2.1. El cambio demográfico en Latinoamérica: hacia una sociedad envejecida

2.2. Los principales desafíos del cambio demográfico en América Latina

III. El camino hacia la Convención Interamericana

3.1. La protección interamericana de los adultos mayores antes de la Convención

3.2. La necesidad de un instrumento específico de protección de los adultos mayores en la región

3.3. La adopción de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores

IV. Análisis de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores

4.1. Objeto y estructura

4.2. Contenidos

4.2.1. Principios generales

4.2.2. Definiciones

4.2.3. Derechos de las personas mayores

4.2.4. Derechos emergentes

4.2.5. Derechos vigentes

4.2.6. Derechos extendidos

4.2.7. ¿Derechos de grupos específicos?

4.2.8. Deberes de los Estados

4.2.9. Mecanismo de seguimiento

V. Conclusión

Tomo III

Sección VII

Derechos humanos relativos a la familia - conyugalidad

Capítulo XXXVI

Protección de la familia y vida privada familiar. Derechos relativos a la familia en el sistema universal e interamericano

Ursula C. Basset

I. El significado de la protección de la familia en el sistema universal de los derechos humanos

1.1. La protección de la familia

1.1.1. La familia, elemento natural y fundamental de la sociedad

1.1.2. La familia como sujeto internacional de protección por parte de los Estados

1.1.3. Los derechos individuales subjetivos a la protección

1.1.4. El derecho a la protección de la familia como un derecho de fortalecimiento y de no interferencia

1.1.5. Qué tipos de familia resultan protegidos

1.1.6. Vínculos y funciones protegidas

1.1.7. Cuestiones implicadas en el derecho a la protección de la familia

1.1.8. Protección de la familia y dignidad humana

1.2. El derecho a fundar una familia. Contornos

1.2.1. El matrimonio y el asunto de la diversidad sexual

1.2.2. Derecho a casarse y libertad de conciencia y religión

1.2.3. Diferencia de trato entre matrimonios y las uniones de hecho

1.2.4. El carácter recesivo en los datos del matrimonio a nivel global y deberes de fortalecimiento

1.2.5. Posibilidad de procrear y de vivir juntos

1.2.6. Corresponsabilidad de hombres y mujeres

1.2.7. Derechos relativos a la ruptura: prioridad de los niños

1.2.8. El matrimonio y convivencias de niños o adolescentes como un flagelo

1.2.9. Otros derechos vinculados a la fundación de la familia

1.3. Los deberes de cada persona de cara a la familia, la sociedad y el Estado

1.4. El derecho a la vida privada y familiar

II. Análisis comparativo del sistema regional europeo y el sistema interamericano en derechos relativos a la familia

III. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos relativos a la familia

3.1. Vida privada familiar como derecho a alentar un proyecto de vida (identidad dinámica)

3.2. Qué es la vida privada familiar y cómo se forma

3.3. Identidad familiar, una parte de la vida privada

3.4. Diversidad de configuraciones de la familia

3.5. Deber de no interferencia (medidas negativas) y deber de fortalecimiento y protección (medidas positivas) de la vida privada y familiar

3.6. Derecho al disfrute de la mutua convivencia entre padres e hijos

3.7. Obligaciones del Estado de prevenir toda separación de la familia

3.8. Separación del entorno familiar como causal de vulnerabilización

3.9. Separación de la familia y afectación al ejercicio de otros derechos fundamentales interrelacionados

3.10. Separación de la familia y derecho a la vida

3.11. Separación de la familia y derecho a la integridad personal

3.11.1. Vida privada familiar entendida como fortalecimiento familiar

3.11.2. Niños sin cuidados parentales y derecho a la familia: el fortalecimiento familiar y comunitario como garantía estatal

3.11.3. Trabajar con la sociedad civil y en ONG

3.12. Políticas de acompañamiento a jóvenes

IV. Derechos de la niñez y vida privada familiar en Latinoamérica

Capítulo XXXVII

El matrimonio como institución del derecho constitucional

Alfonso Santiago y Juan Salinas

I. Presentación

II. El matrimonio como institución natural: sus fundamentos antropológicos

2.1. Dignidad y carácter donal de la persona humana

2.1.1. Las dimensiones de la persona humana

2.1.2. La dimensión sexual y la alteridad

2.2. El compromiso definitivo como afirmación positiva de la libertad humana

2.3. El vínculo conyugal: unidad en las naturalezas

2.4. Propiedades del vínculo conyugal: unidad, complementariedad, estabilidad y permanencia

2.5. Finalidad de la unión en las naturalezas

III. Aproximaciones del derecho positivo a la realidad matrimonial

3.1. El matrimonio como institución jurídico canónica

3.2. El matrimonio como institución jurídico civil

3.3. El matrimonio como institución constitucional

IV. Breve síntesis final

Capítulo XXXVIII

Hacia un estatuto matrimonial optativo de naturaleza jurídica religiosa

Pedro J. M. Chiesa

I. El matrimonio argentino y su progresivo desmantelamiento jurídico

II. El régimen matrimonial argentino: ¿divorcio vincular o repudio matrimonial?

III. El matrimonio civil argentino y su progresivo abandono sociológico

IV. Hacia un estatuto matrimonial optativo

V. La libertad matrimonial como opción jurídica definitiva

VI. La libertad matrimonial y su analogado principal

VII. Conclusiones y propuestas: hacia un régimen matrimonial argentino de naturaleza jurídica opcional, religiosa, indisoluble y heterosexual

Capítulo XXXIX

Los principios constitucionales y convencionales que rigen el régimen patrimonial del matrimonio y de las uniones no matrimoniales

Eliana M. González

I. Introducción

II. La fuente constitucional y convencional del derecho de familia argentino

III. Los principios jurídicos en las relaciones de familia

IV. Los principios constitucionales y convencionales que rigen el régimen patrimonial del matrimonio y el régimen de las uniones no matrimoniales

4.1. El principio de protección de la familia

4.1.1. En el régimen patrimonial matrimonial

4.1.2. En el régimen de las uniones convivenciales

4.2. El principio de matrimonialidad

4.2.1. En el régimen patrimonial matrimonial

4.2.2. En el régimen de las uniones convivenciales

4.3. El principio de igualdad

4.3.1. En el régimen patrimonial matrimonial

4.3.2. En el régimen de las uniones convivenciales

4.4. El principio de igualdad de los hijos en la dimensión económica de la familia

4.5. El principio de protección de la vulnerabilidad

4.5.1. En el régimen patrimonial matrimonial

4.5.2. En el régimen de las uniones convivenciales

4.6. El principio de solidaridad

4.6.1. En el régimen patrimonial matrimonial

4.6.2. En el régimen de las uniones convivenciales

4.7. El principio de la autonomía de la voluntad

4.7.1. En el régimen patrimonial matrimonial

4.7.1.1. Las convenciones matrimoniales prenupciales y posnupciales

4.7.1.2. La gestión de los bienes

4.7.1.3. El mandato entre cónyuges

4.7.1.4. La libertad de contratación

4.7.1.5. La extinción del régimen

4.7.2. En el régimen de las uniones convivenciales

4.8. El principio de no dañar

4.8.1. En el régimen patrimonial matrimonial

4.8.2. En el régimen de uniones convivenciales

V. Reflexión final

Capítulo XL

Fundamentos constitucionales y convencionales de la protección de la vivienda

A. Carolina Santi

I. Introducción

II. La protección constitucional del derecho a la vivienda en la República Argentina

2.1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

2.2. La Declaración Universal de Derechos Humanos

2.3. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

2.4. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

2.5. Convención sobre los Derechos del Niño

2.6. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

2.7. Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (OEA, 2015)

III. El Código Civil y Comercial

3.1. Un régimen general de protección

3.2. Un régimen de especial protección en el matrimonio y su ruptura

3.3. Un régimen de protección en las uniones convivenciales y ante su ruptura

IV. Conclusión

Sección VIII

Derechos relativos a la familia - parentesco, filiación

Capítulo XLI

La igualdad de las filiaciones

Lorena C. Bolzon

I. Revisión histórica

II. El actual sistema filiatorio argentino

III. Igualdad y diferenciación

IV. Igualdad y razonabilidad

Capítulo XLII

Los principios filiatorios y la Constitución Nacional

María Magdalena Galli Fiant

I. Los regímenes de filiación

II. El régimen de filiación del Código Civil y Comercial

III. En busca de los principios filiatorios

3.1. El interés superior del niño

3.2. El respeto del derecho a la identidad

3.3. El derecho del niño y el adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta

IV. El Interés superior del niño y la filiación

V. La existencia de la persona humana y la filiación

VI. El derecho a la vida en el marco constitucional argentino

VII. Definición de principios filiatorios

7.1. Existencia e inviolabilidad de la persona humana desde la concepción

7.1.1. Implicancias del principio

7.2. Igualdad de todos los hijos

7.2.1. Implicancias del principio

7.3. Derecho a la identidad, sin discriminaciones

7.3.1. Implicancias del principio

VIII. Pensamiento final

Capítulo XLIII

Maternidad subrogada. Perspectivas en el derecho internacional de los derechos humanos

Ursula C. Basset
Con la colaboración de Mercedes Ales Uría Acevedo

I. Derechos en debate en torno a la maternidad subrogada

II. Vida privada y vida privada familiar. Deber de no interferencia y deber de protección

2.1. Estándares a tener en cuenta

2.2. Pluralismo y universalismo de los derechos humanos al determinar la existencia de una familia

2.3. Ausencia de un marco convencional

2.4. Protección de la familia de facto, entre padres de intención y el niño concebido por la gestación por sustitución

2.5. Derecho a fundar una familia e inexistencia del derecho al hijo

2.6. La relación entre vida privada y vida privada familiar en relación con la procreación

III. Vida privada como derecho a la identidad, a un nombre y a una nacionalidad

IV. El interés superior del niño

4.1. El interés del niño como un principio que rige la filiación

4.2. La determinación en general y en abstracto del interés del niño

4.3. La determinación en concreto del interés del niño

V. La dignidad humana como una base fundamental de los derechos en juego (colaboración de Mercedes Ales Uría Acevedo)

5.1. La dignidad humana y la disposición del propio cuerpo

5.2. Disposición del cuerpo y gestación por sustitución

VI. Inexistencia de un derecho al hijo

VII. Prohibición de venta y trata de niños y mujeres. Nuevas formas de explotación Mercedes Ales Uría Acevedo

VIII. Los informes de la relatoría especial de la ONU sobre la venta y la explotación sexual de niños

8.1. Informe de 2018 de la relatora especial de la ONU

8.1.1. Definición de maternidad subrogada

8.1.2. Diversas formas de gestación por sustitución

8.1.3. Lineamientos centrales: la gestación comercial es venta de niños

8.1.4. La gestación “altruista”

8.1.5. Maternidad subrogada y derechos de la mujer. “Inaceptable”

8.1.6. Inquietud por discriminaciones de tipo estructural e interseccional implícitas en la práctica

8.1.7. Estudio de derecho comparado

8.1.8. Fait accompli, hechos consumados y el dilema de las autoridades

8.1.9. Dilemas de las maternidades subrogadas transfronterizas, semejantes a los de otras formas de venta y trata de personas

8.1.10. Controversias sobre legislar o no, y cómo

8.1.11. Presión de lobbies internacionales con poder para la legalización

8.1.12. Prácticas abusivas en la gestación por sustitución

8.1.13. Maternidad subrogada: legalizarla impacta en la adopción

8.1.14. Derechos humanos que están en juego tanto en la adopción como en la maternidad subrogada

8.1.15. Un puerto seguro como punto de partida: prohibir y crear salvaguardas para prevenir la venta de niños

8.1.16. Requisitos para que la maternidad subrogada constituya una venta de niños

8.1.17. El momento de la suscripción del contrato y la calificación comercial del contrato

8.1.18. Acerca de la interpretación según la cual la madre de alquiler no es madre

8.1.19. Gestación por sustitución, como venta de servicios y no de niños

8.1.20. No hay “derecho al hijo”

8.1.21. La legalización y regulación no evita los abusos

8.1.22. Obligaciones de los jueces y las autoridades estatales

8.1.23. En síntesis: tres requerimientos mínimos insoslayables para jueces y proyectos legislativos

8.1.24. Crear sanciones penales para intermediarios y tipificar la compra y venta de niños

8.1.25. En la Argentina no se cumple ninguno de estos estándares. Todos los proyectos de ley violan las disposiciones mínimas de derecho internacional

8.2. El informe de 2019 de la relatora especial de la ONU

8.2.1. No separación de niños pequeños de sus padres

8.2.2. Evitar la prisión por suposición de identidad, para proteger el interés del niño

8.2.3. La decisión es caso por caso y requiere una investigación administrativa y judicial previa. Derecho del niño a que su interés superior sea evaluado

8.2.4. Derecho a la identidad y acceso a los orígenes

IX. Trabajos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado

X. Las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

10.1. “Mennesson c. France” y “Labbassee c. France” (TEDH, decisión de Cámara, 26/6/2014)

10.1.1. Los hechos

10.1.2. La decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

10.2. “D. y otros c. Bélgica” (decisión de Cámara, 8/7/2014)

10.2.1. Los hechos

10.2.2. La decisión

10.3. “Paradiso Campanelli c. Italia” (decisión de la Gran Cámara, 24/1/2017)

10.3.1. Los hechos

10.3.2. La decisión

10.4. “C. y E. c. Francia” (19/11/2019, decisión de admisibilidad del Comité)

10.4.1. Los hechos

10.4.2. La decisión

10.5. “D. y V. c. Francia” (decisión del 16/7/2020)

10.5.1. Los hechos

10.5.2. La decisión

10.6. “Valdís Fjölnisdóttir y Otros c. Islandia”

10.6.1. Los hechos

10.6.2. La decisión

10.7. Opinión consultiva en relación con el reconocimiento en el derecho interno de un vínculo legal parentofilial entre un niño nacido por un acuerdo de gestación subrogada en el extranjero y la madre de intención, requerida por la Corte de Casación francesa, Gran Cámara, 10/4/2019

10.8. Balance

XI. La Corte Interamericana de Derechos Humanos: sin casos en relación con la maternidad subrogada

Capítulo XLIV

Niños sin cuidados parentales: derecho a una familia y a la plena satisfacción de sus derechos

Alejandra Illanes Valdés

I. Introducción

II. La familia como derecho

2.1. La familia como derecho prioritario. Rol de la Convención sobre los Derechos del Niño

2.2. El derecho a vivir y ser cuidado por los padres como forma normal de satisfacción del derecho a vivir en familia. Referencia al caso chileno

III. El rol del Estado en la satisfacción del derecho del niño a vivir en familia

3.1. Obligación de apoyar el cuidado de los padres y otros familiares

3.2. Obligación de no separar al niño de su familia, salvo que su permanencia en ella sea contraria a su interés superior

3.3. Obligación de proveer, en hipótesis de separación, cuidados alternativos, en lo posible de tipo familiar

3.4. Obligación de restituir el derecho a vivir en familia. La preferencia de la familia ampliada

IV. La adopción como instrumento de restitución del derecho del niño a vivir en una familia. Subsidiaridad e interés superior

4.1. La subsidiaridad y el interés superior en la adopción

4.2. Entre la subsidiaridad y el interés superior: algunos nudos críticos. Referencia al caso chileno

4.2.1. Tiempo

4.2.2. Articulación protección-adopción

4.2.3. Conflicto de intereses

V. Obligación de garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes sin cuidado parentales, aunque no exista una familia

5.1. Visibilizar, un primer paso

5.2. Entre la reunificación y la adopción

5.3. Derechos, sin familia

VI. Conclusiones

Sección IX

Derechos relativos a la familia - responsabilidad parental

Capítulo XLV

La responsabilidad parental en clave constitucional-convencional

Ursula C. Basset

I. Qué es la responsabilidad parental

II. Comprensión de la institución en perspectiva histórica y comparativa

2.1. La patria potestas

2.2. La autoridad parental

2.3. La responsabilidad parental

2.4. La responsabilidad parental en el derecho argentino

III. Definición de la responsabilidad parental en el marco interno, constitucional y convencional

3.1. Primer grado de complejidad: la relación bilateral parentofilial

3.2. Segundo grado de complejidad: el hijo como causa- fin de la relación

3.3. Tercer grado de complejidad: la relación parental en relación con la familia, la sociedad y el Estado

3.4. Cuarto grado de complejidad: la intervención del Estado, entre la protección de la vida privada familiar, la protección del niño y el fortalecimiento familiar

IV. Las fuentes convencionales y constitucionales de la responsabilidad parental

V. La responsabilidad parental ad intra, como derechos-deberes-obligaciones de cuidado

5.1. Dimensión biológica de los derechos del niño: vida y vida digna

5.1.1. El derecho a la vida y el comienzo de la relación parentofilial de responsabilidad parental

5.1.2. El derecho a la vida como máxima medida posible de desarrollo

5.1.3. Derecho-deber al desarrollo integral de la personalidad

5.1.4. El derecho a la vida incluye un derecho a un nivel de vida adecuado

5.1.5. El derecho a la salud abarca la salud física, mental, moral, espiritual y social

5.1.6. El derecho a la integridad personal

5.2. Dimensión social: el derecho (y la necesidad) de vivir en familia como derecho del niño

5.2.1. Derecho al disfrute de la mutua compañía de padres e hijos

5.2.2. Derecho a medidas que promuevan la unidad familiar

5.2.3. Derecho a la privacidad familiar

5.2.4. Derechos del niño a ser criado preferentemente por sus padres biológicos

5.2.5. Derecho a la familia y derecho a la vida

5.2.6. Derecho a la familia y autonomía progresiva

5.2.7. Deber de comportamiento fraternal y de procurar la armonía familiar

5.2.8. Derechos y deberes de las personas con discapacidad en torno a la guarda y la tutela

5.2.9. Protección de los niños en la hipótesis de disolución del matrimonio

5.2.10. No discriminación de los hijos, sean concebidos dentro o fuera del matrimonio

5.2.11. Derechos de los niños privados de cuidados parentales

5.2.12. Derecho a la reunión familiar

5.3. Dimensión espiritual: aspectos culturales y religiosos

VI. Principio de coparentalidad en los tratados internacionales de derechos humanos

6.1. La coparentalidad como un derecho subjetivo de cada uno de los padres, en el marco de la igualdad varón-mujer

6.2. La coparentalidad como derecho del niño

6.3. Los modos de la coparentalidad en la dinámica de la pareja parental

VII. Criterios para dirimir el ejercicio de la parentalidad ante la ruptura

7.1. En la jurisprudencia internacional

Capítulo XLVI

Responsabilidades, derechos y deberes parentales en la Convención sobre los Derechos del Niño: cambio de paradigma en el derecho internacional de los derechos humanos

Aracely Ornelas Duarte

I. Introducción

II. Consolidada titularidad de las responsabilidades, los derechos y los deberes parentales en el derecho internacional de los derechos humanos

2.1. Desarrollo histórico de las responsabilidades, los derechos y los deberes parentales

2.1.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos

2.1.2. Sistema universal de protección de derechos humanos

2.1.3. Sistema europeo de protección de derechos humanos

2.1.4. Sistema interamericano de protección de derechos humanos

2.1.5. Sistema africano de protección de derechos humanos

2.1.6. Breves conclusiones

2.2. Análisis conceptual

2.2.1. Educación

2.2.2. Crianza y desarrollo

2.2.3. Parentalidad: concepto en revisión

2.3. Conclusión de la sección

III. Derechos parentales en la Convención sobre los Derechos del Niño: titularidad concurrente del niño

3.1. Irreductibilidad del vínculo padres e hijo: carácter personal

3.1.1. Consideraciones desde la antropología filosófica

3.1.2. Perspectiva de la psicología

3.1.3. Perspectiva de las ciencias sociales

3.1.4. Fragmentación de la paternidad, vínculos análogos y otras formas de cuidado alternativo del niño

3.1.5. Breves conclusiones

3.2. Aproximación al contenido normativo de las responsabilidades, derechos y deberes parentales

3.2.1. Crianza-desarrollo: arts. 18 y 27

3.2.2. Educación: arts. 5° y 14

3.2.3. Interés superior: art. 3°

3.2.4. Breves conclusiones

3.3. Análisis de la estructura normativa de los derechos parentales

IV. Conclusión

V. Bibliografía citada

5.1. Normativa

5.2. Doctrina y otras fuentes

Capítulo XLVII

El derecho de los padres de educar a sus hijos según las propias convicciones y el derecho de los hijos a ser educados por sus padres

Octavio Lo Prete

I. Un proceso con cuatro sujetos

II. El desafío de educar

III. Constitución de la Nación Argentina

IV. Sobre el concepto de educación pública

V. Tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional

VI. Otras normas internacionales

VII. Especial mención al derecho preferente de los padres

VIII. Referencia al ideario de las instituciones educativas

IX. Legislación argentina

X. Los deberes y derechos implicados según la jurisprudencia

10.1. Educación contraria a las convicciones de los padres

10.2. Educación en el hogar o rechazo a la escolarización obligatoria

10.3. Conflictos entre los padres y los hijos

XI. Conclusiones

Capítulo XLVIII

Fundamentos constitucionales y convencionales de la obligación alimentaria en el derecho argentino

Ursula C. Basset

I. Una fenomenología de la deuda alimentaria

II. Fundamento constitucional y convencional de la deuda alimentaria

III. Los cuatro niveles de la fundamentación del derecho alimentario

3.1. Primer nivel de fundamentación: el derecho a la vida y sus derivados

3.1.1. Derecho de los alimentos y reconocimiento a la personalidad jurídica e integridad personal

3.1.1.1. Estado de familia, identidad estática y alimentos

3.1.1.2. Derecho de alimentos, reconocimiento de la personalidad jurídica y principio de coparentalidad

3.1.1.3. Derecho de alimentos y pérdida de aspectos derivados de los efectos dinámicos del emplazamiento familiar: indignidad, ingratitud, daños y perjuicios y delito penal de incumplimiento de los deberes alimentarios

3.1.1.4. Recapitulación

3.1.2. Derechos económicos, sociales y culturales y derecho de alimentos

3.1.2.1. Los rubros que comprende la cuota alimentaria

3.1.2.2. Responsabilidad de la familia, responsabilidad del Estado

3.1.2.3. La necesidad como punto de partida de los alimentos y la urgencia

3.2. Segundo nivel: derechos de naturaleza relacional y alimentos

3.2.1. El abordaje normativo del derecho a la alimentación: entre solidaridad privada y solidaridad pública

3.2.2. Tres tipos de normas: de responsabilidad directa privada, de responsabilidad directa e indirecta del Estado

3.2.3. El contexto teórico de la solidaridad en el marco de los derechos humanos

3.3. Tercer nivel: igualdad y vulnerabilidad y su resguardo en la obligación alimentaria

3.4. Cuarto nivel de fundamentación: el principio de efectividad de la obligación alimentaria

IV. Palabras finales

Sección X

Sustracción y retención ilícitas de niñas y niños

Capítulo XLIX

Un abordaje de la sustracción internacional desde los principios y derechos constitucionales afectados

Marcela V. Panatti y M. Soledad Pennise Iantorno

I. Palabras preliminares

II. Principios constitucionales involucrados

2.1. El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial

2.2. El interés superior del niño en los supuestos de sustracción internacional

2.3. Plazo razonable

2.4. Tutela judicial efectiva

2.5. El deber de no dañar

III. Repercusiones en la vida del progenitor víctima de la sustracción

IV. Repercusiones en la vida del progenitor sustractor

V. Daños provocados en la principal víctima: el niño sustraído

VI. Derechos constitucionales involucrados

6.1. El derecho a crecer en el seno de una familia

6.2. El derecho a mantener contacto con ambos progenitores

6.3. El derecho a la identidad

6.4. El derecho a la intimidad

6.5. El derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida debidamente en cuenta

6.6. El derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social

VII. Las decisiones que involucran a un niño, ¿pueden ser revisadas? La necesidad de mantener actualizado su interés superior

VIII. Reflexiones finales

Capítulo L

Humanización del proceso de restitución internacional de niñas, niños y adolescentes: por un proceso urgente pero debido proceso

Andrea M. Brunetti

I. Introducción

II. La humanización del derecho y del proceso. Derecho constitucional de familia y derecho procesal constitucional de familia

III. Hacia la humanización del proceso de restitución internacional. La tutela judicial efectiva en el proceso restitutorio

IV. El interés superior del niño como principio rector del funcionamiento de los convenios sobre restitución internacional y de cumplimiento de la garantía de restitución. Derecho del niño a ser oído

V. Nuevas reglas y principios procesales para la eficacia de un regreso seguro en garantía del interés superior del niño

VI. Tutela judicial efectiva: ejecución de sentencia y medidas efectivas de minimización de riesgos y de regreso seguro

VII. Debido proceso urgente de restitución. Cierre

Presentación de la obra

Esta obra surge de un diálogo entre el derecho civil y el derecho constitucional-convencional. El derecho civil, como todas las ramas del Derecho, ha recibido desde mediados del siglo pasado la notable influencia de los procesos de constitucionalización y convencionalización de los ordenamientos jurídicos. Si ello tuvo lugar en el régimen jurídico de todas las instituciones civiles, esa influencia fue particularmente intensa en lo relativo a las personas, al matrimonio y a la familia.

El Código Civil y Comercial argentino, en los arts. 1º y 2º, parece hacerse cargo de esta tendencia cuando establece como pauta de aplicación y resolución de conflictos jurídicos la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos de los que la Argentina sea parte. El art. 2º, al referirse a la interpretación del derecho, entiende que se debe tomar como criterio las disposiciones que surgen de los tratados internacionales de derechos humanos, los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento.

Este decisivo proceso histórico-jurídico, que se verifica de modo incremental desde las últimas siete décadas del derecho occidental, merece ser debidamente analizado y comprendido. A esa finalidad está encaminada esta obra colectiva.

Los derechos humanos, epicentro del mundo jurídico a partir de la segunda guerra mundial, constituyen un valioso patrimonio de la Humanidad, al que se ha arribado luego de siglos de estudios, debates, guerras y conflictos sociales. Por su riqueza y trascendencia, ese patrimonio merece ser adecuadamente valorado, analizado, fundamentado, custodiado y preservado. Suponen una revalorización del hombre y de su dignidad formulada como un piso mínimo inalienable y compartido por todos los sistemas jurídicos y por todas las ramas del derecho.

I. Un diálogo entre derechos humanos y derecho civil, entre civilistas y constitucionalistas

En esta obra, nos hemos propuesto una traducción del sistema universal, regional y nacional de derechos humanos al derecho de las personas y la familia. Y, a su vez, una lectura del derecho constitucional-convencional, desde las instituciones de familia. Claro que esta visión parte de una visión dialógica del derecho como disciplina científica.

Desde luego, un diálogo es un proceso de modificación recíproca de ambos interlocutores. Cada vez más ámbitos del derecho internacional de los derechos humanos tratan sobre cuestiones vinculadas al derecho de las personas y la familia, que antaño eran materia del derecho privado nacional. El derecho civil de las personas y la familia recibe el influjo de los tratados internacionales y las normas constitucionales en forma transformadora, integrando por vía hermenéutica y de aplicación, los principios que lo informan. A la inversa, sería injusto no advertir que el derecho interno es también un interlocutor que particulariza y apropia (traduce) a su manera, en su propia cultura jurídica y en sus propios márgenes de interpretación válidos, sin por eso deformar en nada los principios universales comunes a toda cultura y a todo tiempo, porque son expresiones de la humanidad compartida. Desequilibrar este balance valioso entre los dos interlocutores, desnaturalizaría la riqueza que surge de él.

El lector advertirá que el diálogo que hemos intentado plasmar en forma de traducción de los derechos del sistema internacional, regional y constitucional está vertebrado por contribuciones de constitucionalistas, expertos en derechos humanos y expertos en derecho civil y de familia. La obra intenta ser un crossover no sólo porque supone un diálogo de los derechos humanos con el derecho civil, sino porque supone un diálogo de constitucionalistas y civilistas entre sí y con las diversas instituciones.

(...)

Ursula Basset – Alfonso Santiago